**与陕西三秦工程技术质量咨询有限责任公司劳动争议二审民事判决书

陕西省西安市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2020)陕01民终11481号

上诉人（原审原告）：**，男，1958年9月10日出生，汉族，住西安市未央区。

被上诉人（原审被告）：陕西三秦工程技术质量咨询有限责任公司，住所地：西安市莲湖区龙首北路西段七号。

法定代表人：高艳，该公司经理。

委托诉讼代理人：魏晓燕，北京市盈科（西安）律师事务所律师。

上诉人**与被上诉人陕西三秦工程技术质量咨询有限责任公司（以下简称“三秦工程技术公司”）劳动争议纠纷一案，不服西安市莲湖区人民法院（2020）陕0104民初4135号民事判决，提起上诉。本院受理后，依照最高人民法院《民事诉讼程序繁简分流改革试点实施办法》第十八条、第二十条之规定，依法由审判员姜华独任开庭进行了审理。上诉人**，被上诉人三秦工程技术公司的委托诉讼代理人魏晓燕到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

原审法院经审理查明，对当事人没有争议的事实，原审法院予以确认。**1976年11月入职陕西重型机器厂工作，2018年10月，经西安市劳动和社会保障局批准，**退休并享受基本养老保险待遇。2010年4月，**进入三秦工程技术公司，任土建专业监理工程师。2019年11月，三秦工程技术公司将**辞退，未办理相关辞退手续。2020年4月9日，**向西安市莲湖区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1、请求裁决被申请人支付申请人违法解除劳动合同赔偿金20万元；2、请求裁决被申请人支付申请人未休带薪年休假的工资报酬75862.5元；3、请求被申请人支付申请人2019年12月按照出勤天数计算的工资报酬5057.5元。当日，西安市莲湖区劳动人事争议仲裁委员会作出莲劳人仲不字（2020）第018号《不予受理通知书》，以“申请人已超过法定退休年龄”为由，通知**“不予受理”。**遂向原审法院起诉，诉讼请求同上。

原审法院认为，本案的主要争议是**、三秦工程技术公司之间建立的是劳动关系还是劳务关系，如果形成劳动关系，**则有权享受劳动法律规范规定劳动者依法应享受的权利。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（三）第七条规定，“用人单位与其招用的已经依法享受基本养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理”。由于**已于2008年10月被批准退休并享受基本养老保险待遇，根据司法解释的规定，**、三秦工程技术公司只能形成劳务关系，故原审采纳三秦工程技术公司的辩称观点，确认**、三秦工程技术公司形成劳务关系。**认为本案应根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（三）第八条规定确认**、三秦工程技术公司形成劳动关系。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（三）第八条规定，**并不属于：1、企业停薪留职人员；2、未达到法定退休年龄的内退人员；3、下岗待岗人员；4、企业经营性停产放长假人员，而是“已经依法享受基本养老保险待遇”的退休人员，故**的主张并不符合本案基本事实和相关司法解释的规定，原审法院依法不予采纳。综上所述，**的全部诉讼请求均无事实和法律依据，原审法院依法不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第三条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第二项，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（三）第七条、第八条规定，判决：驳回**的全部诉讼请求。案件受理费10元（**已预交），减半收取计5元，由**负担。

宣判后，**不服原审判决提起上诉称，2008年10月，原工作单位国企破产，政策性退休，颁发有《职工退休证》，此时年龄刚50岁，并未达到法定退休年龄。其入职被上诉人，填有入职登记表，并且双方签订了书面劳动合同，还有个人所得税的纳税证明，可以证明双方之间的劳动关系。公司对上诉人作出的停止工作的理由和做法明显错误。综上，上诉请求：1、撤销原审判决，查清事实，审核双方争议焦点问题是劳动关系还是劳务关系。判决被上诉人支付上诉人违法辞退赔偿金22万元，未休带薪年休假薪金26400元，12月份出勤7天工资薪金3360元；2、增加请求判决被上诉人违反劳动合同法第十四条（三）和第八十二条之规定，承担其法律责任，判决被上诉人赔偿上诉人二倍工资843600元；3、涉案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。

三秦工程技术公司辩称，上诉人的上诉请求没有法律根据和事实依据，上诉人本身就是国家退休职工，其已经在2008年办理退休手续，并在领取享受国家养老待遇，其与被上诉人之间是劳务关系，不能按照劳动法规定主张其权利，综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

二审经审理查明，原审判决查明的事实除“2018年10月，经西安市劳动和社会保障局批准，**退休并享受基本养老保险待遇”外，其余事实属实，本院予以确认。

另查明，2008年10月，经西安市劳动和社会保障局批准，**退休并享受基本养老保险待遇。

本院认为，本案中，**已于2008年10月被西安市劳动和社会保障局批准退休，并开始享受养老保险待遇。**于2010年4月入职三秦工程技术公司，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（三）第七条规定，“用人单位与其招用的已经依法享受基本养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按照劳务关系处理”之规定，原审认定**与三秦工程技术公司之间属于劳务关系于法有据。**的退休证仅显示退休类别为政策性退休，**上诉认为其属于《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（三）第八条规定的企业停薪留职，未达到法定退休年龄的内退人员，但并未有证据予以证明。故**上诉主张双方之间系劳动关系缺乏事实及法律依据，原审认定双方之间属于劳务关系并无不当。据此，**以双方属于劳动关系为基础请求支付违法解除劳动关系的赔偿金、未休带薪年休假的工资报酬、2019年12月按照出勤天数计算的工资报酬不应予以支持。关于**二审增加的要求三秦工程技术公司赔偿二倍工资843600元的请求，未经仲裁前置，不予处理。综上，**的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

案件受理费10元，由**承担。

本判决为终审判决。

审判员　姜　华

二〇二〇年九月二十四日

书记员　李博文