江苏省建筑工程集团有限公司、江苏千之顺建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

江苏省淮安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）苏08民终4号 上诉人(原审被告)：江苏省建筑工程集团有限公司，住所地江苏省南京市建邺区云龙山路99号。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，江苏石立律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：江苏千之顺建设工程有限公司，住所地江苏省淮安市淮安区苏嘴镇工业集中区二区16号。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，江苏曙东律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，淮安区***法律服务所法律工作者。 上诉人江苏省建筑工程集团有限公司（以下简称建工公司）因与被上诉人江苏千之顺建设工程有限公司（以下简称千之顺公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省淮安市淮安区人民法院(2022)苏0803民初6014号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年1月3日立案受理后，因事实清楚、权利义务明确，经征得当事人同意后适用审判员独任制程序于2023年1月11日公开开庭进行了审理，上诉人建工公司的委托诉讼代理人***、被上诉人千之顺公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人建工公司上诉请求：撤销一审判决，将本案发回重审或依法改判驳回千之顺公司的一审诉讼请求，本案一、二审的诉讼费用由千之顺公司承担。事实和理由：一、建工公司专业分包室外安装、室外排水合同有效,建工公司和千之顺公司均具有建筑工程施工资质。建工公司承包周**红军中学西校区新建工程项目，其中室外安装、室外排水不属于建设工程的主体结构施工，建工公司将室外安装、室外排水专业分包给千之顺公司施工不属于转包和违法分包。建工公司和千之顺公司之间的专业分包合同依法有效，一审法院对此认定错误。二、千之顺公司要求支付剩余工程款的条件不成立。建工公司承包工程后专业分包给千之顺公司，双方在合同中明确约定工程价款最终结算按审计局审定价结算作为双方结算的依据，这和周**红军中学与江苏省建公司之间合同规定的结算方式一致。现周**红军中学西校区新建工程项目审计局的审计尚未最终完成，故双方目前无法结算。同时，建工公司也没有收到该项目的全部结算款项。建工公司与千之顺公司合同约定，竣工验收合格或交付使用后付至合同价的60%;工程竣工满十二个月后，如决算审计完成后付至决算审计价的90%，如决算审计没有完成，则付至合同价的70%。按照淮安市有关部门的规定，政府项目的决算审计没有完成，付款不超过合同价的70%，江苏省建公司实际已经支付的工程款符合政府的相关文件规定。此外，按照双方的合同约定，支付工程款时千之顺公司必须提供同等结算金额的9%增值税专用发票，否则建工公司有权拒绝付款。因此从以上几点看，千之顺公司要求支付剩余工程价款的条件不成立，一审法院对此认定错误。三、本案一审诉讼程序错误，影响建工公司诉讼权利行使，千之顺公司在本案诉讼过程中变更诉讼请求及相关事实理由，没有告知建工公司并依法给予江苏省建公司答辩期限。建工公司的诉讼代理人在本案开庭半小时前，正在参加同一法院同一业务庭同一工程项目的另外一个案件庭审，庭审开始前建工公司的诉讼代理人向本案书记员提交了委托代理手续，并说明了暂时无法参加本案庭审的情况，建工公司并非无正当理由拒不到庭。综上，一审判决认定事实错误，适用法律不当，且存在违反法定程序的情形，请求支持建工公司的上诉请求。 被上诉人千之顺公司辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。1.案涉建设工程由建工公司中标承建，并与建设方周**红军中学签订合同，合同签订后建工公司将案涉建设工程又转包给千之顺公司并签订了所谓的分包合同。双方当事人之间签订的实际是转包合同，该转包行为无效，一审法院对合同性质的认定有充分法律依据。2.案涉工程款付款条件已经成就，按照合同约定，工程竣工满24个月后付至97%，该约定不管审计是否完成，均应在竣工满24个月后付款至97%，质保金在相关保质期满后如期退还。同时，千之顺公司在履行合同过程中收取工程款均已按照合同提供了增值税发票，此后的工程款千之顺公司也会按照合同约定提供相关发票。3.虽然在原审开庭时千之顺公司变更了诉讼请求但是是减少了诉讼标的，该诉讼请求的变更并未加重上诉人的举证义务和其他诉讼义务负担。被上诉人认为原审法院程序合法。 千之顺公司向一审法院起诉请求：1.判令建工公司支付千之顺公司工程款2623614.8元；2.判令建工公司本案诉讼费、保全费、保全担保费用。 一审法院认定事实：千之顺公司系具有房屋建筑工程、建筑幕墙工程等资质的企业法人；建工公司系具有建筑劳务分包、房屋建筑和市政基础设施项目总承包、建设工程设计、各类工程建设活动等资质的企业法人。 2019年7月15日，千之顺公司（分包人）与建工公司（承包人）签订《室外安装工程施工专业分包合同》一份，该合同在第一部分协议书中约定：“一、分包工程概况分包工程名称：周**红军中学西校区新建室外安装工程分包工程承包范围：室外安装，具体内容详见施工图纸及工程量清单二、分包合同价款暂定金额￥3069298.3元。最终结算按审计局审定价结算，变更、签证的结算按照审计局审定价结算。三、工期计划开工日期2019年8月1日开工；计划竣工日期2019年9月30日竣工。”第一部分协议书的尾部盖有千之顺公司及建工公司公章。该合同在第三部分专用条款中约定：“4.项目经理姓名：董文韬职务：项目经理（任命书作为分包合同附件）。分包人已明确知晓，项目经理并非承包人的代理人，涉及价格的变更、签证或结算应经承包人成本部负责确认并加盖单位公章后方为有效。5.分包项目经理姓名：***职务：现场项目经理（任命书或授权委托书作为分包合同附件）。10.本合同价款采用（2）种方式确定。（2）暂估金额：人民币大写叁佰零陆万玖仟贰佰玖拾捌元叁角整（小写￥3069298.3元）含9%增值税。按发包人与承包人最终结算价不下浮【计算公式为：承包人与发包人最终结算价*100%】。12、合同价款的支付12.2承包人向分包人支付工程款（进度款）的时间和方式：竣工验收合格或交付使用后付至合同价的60%；工程竣工交付满12个月后，如决算审计完成后付至决算审计价的90%，如决算审计没有完成，则付至合同价的70%；工程竣工满24个月后，付至97%（3%质保金，质保金待相关保修期满后无息退还。）九、20.20本工程的质量保修期限2年，分包人接到维修通知后24小时进行修复，否则承包人雇佣其它施工单位修复，费用由分包人承担”。该部分尾部盖有双方公司的公章。 2020年8月30日，建设单位淮安市周**红军中学、监理单位淮安市正军工程项目管理有限公司、施工单位建工公司、设计单位扬州市城市规划设计研究院有限责任公司共同出具《单位工程竣工验收证明书》，对周**红军中学西校区新建室外安装工程组织验收，验收意见为工程资料齐全、真实，工程质量合格；已完成设计和合同约定的各项内容，工程质量符合有关法律、法规和工程建设强制性标准；同意竣工验收交付使用。工程造价载明为306万。该验收证明书尾部盖有建设单位、监理单位、施工单位、设计单位的公章，并有相关负责人签字。 2020年8月12日，淮安市周**红军中学出具《周**红军中学新建校区室外安装工程工期的情况说明》一份，该说明内载明：“周**红军中学新建校区室外安装工程于2019年9月29日施工完毕，并提报周**红军中学组织竣工验收。正式电工程为周**红军中学发包给供电局施工，正式电项目于2020年8月10日施工完毕并组织验收，导致新建校区室外安装工程的竣工验收日期延至2020年8月10日。室外安装工程的实际竣工日期应为2019年9月30日”。 2019年7月15日，千之顺公司（分包人）与建工公司（承包人）签订《室外排水工程施工专业分包合同》一份，该合同在第一部分协议书中约定：“一、分包工程概况分包工程名称：周**红军中学西校区新建室外排水工程分包工程承包范围：室外排水（不包含塑胶运动排水），具体内容详见施工图纸及工程量清单二、分包合同价款暂定金额￥2457710.67元。最终结算按审计局审定价结算，变更、签证的结算按照审计局审定价结算。三、工期计划开工日期2019年8月1日开工；计划竣工日期2019年9月30日竣工。”第一部分协议书的尾部盖有千之顺公司与建工公司公章。该合同在第三部分专用条款中约定：“4.项目经理姓名：董文韬职务：项目经理（任命书作为分包合同附件）。分包人已明确知晓，项目经理并非承包人的代理人，涉及价格的变更、签证或结算应经承包人成本部负责确认并加盖单位公章后方为有效。5.分包项目经理姓名：***职务：现场项目经理（任命书或授权委托书作为分包合同附件）。10.本合同价款采用（2）种方式确定。（2）暂估金额：人民币大写叁佰零陆万玖仟贰佰玖拾捌元叁角整（小写￥2457710.67元）含9%增值税。按发包人与承包人最终结算价不下浮【计算公式为：承包人与发包人最终结算价*100%】（不包含塑胶运动场排水，最终结算时按照审定价扣除塑胶运动场排水工程造价）。12.合同价款的支付12.2承包人向分包人支付工程款（进度款）的时间和方式：竣工验收合格或交付使用后付至合同价的60%；工程竣工交付满12个月后，如决算审计完成后付至决算审计价的90%，如决算审计没有完成，则付至合同价的70%；工程竣工满24个月后，付至97%（3%质保金，质保金待相关保修期满后无息退还。）九、20.20本工程的质量保修期限2年，分包人接到维修通知后24小时进行修复，否则承包人雇佣其它施工单位修复，费用由分包人承担”。该部分尾部盖有双方公司的公章。 2019年11月30日，建设单位淮安市周**红军中学、监理单位淮安市正军工程项目管理有限公司、施工单位建工公司、设计单位扬州市城市规划设计研究院有限责任公司共同出具《单位工程竣工验收证明书》，对周**红军中学西校区新建室外排水工程组织验收，验收意见为工程资料齐全、真实，工程质量合格；已完成设计和合同约定的各项内容，工程质量符合有关法律、法规和工程建设强制性标准；同意竣工验收交付使用。工程造价载明为285万。该验收证明书尾部盖有建设单位、监理单位、施工单位、设计单位的公章，并有相关负责人签字。 2021年1月26日，建工公司向千之顺公司转账100万元，用途为周**红军中学项目工程材料款；2021年1月27日，建工公司向千之顺公司转账80万元，用途为周**红军中学项目工程材料款。2021年1月28日，建工公司向千之顺公司转账100万元，用途为周**红军中学项目工程材料款；2021年1月29日，建工公司向千之顺公司转账50万元，用途为周**红军中学项目工程材料款。以上工程款合计330万元。 一审另查明，案涉安装工程和排水工程系由淮安市周**红军中学发包给被告建工公司，后建工公司又将案涉两个工程转包给千之顺公司。千之顺公司索要工程款未果引发诉讼。 一审法院认为，承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。据此，千之顺公司与建工公司签订的安装、排水工程合同因系转包工程，违反法律禁止性规定而无效。 关于千之顺公司主张工程款及其数额的问题。根据我国《民法典》第七百九十三条第一款规定，建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。本案千之顺公司已经完成了合同约定的工程量并经验收合格，案涉工程业已过质量保修期，故建工公司应当按照约定履行及时足额支付工程款的义务。对于千之顺公司要求支付2227008.97元（3069298.3元+2457710.67元-3300000元）工程款的诉讼请求，有千之顺公司提供的建设工程施工合同、验收证明书和建工公司的已付款银行回执为证，故对于千之顺公司的该项诉讼请求，有事实和法律依据，法院予以确认。 建工公司未到庭参加诉讼，视为放弃诉讼权利。 一审法院依照《中华人民共和国民法典》第一百五十三条、第七百九十一条、第七百九十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条之规定，判决：建工公司于判决生效之日起十日内给付千之顺公司工程款2227008.97元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费27789元，减半收取13894.50元（千之顺公司已预交），保全费5000元，合计18894.50元，由建工公司负担（于判决生效之日起十日内直接给付千之顺公司）。 二审中，建工公司提交涉案周**红军中学建设工程施工合同五份,证明涉案周**红军中学的新建工程全部是由上诉人承担，案涉的室外安装、室外排水工程并非工程的主体部分。 千之顺公司的质证意见为：对建工公司提供的与本案关联的室外安装、排水工程所签订的建设工程施工合同三性无异议。该证据恰恰证明了建工公司在与建设方周**红军中学签订合同后将整个的合同转包给千之顺公司。 本院审查对建工公司提交证据的三性予以确认。 二审经审理确认一审法院查明的事实。 二审另查明，建工公司与发包人共签订五份建设工程施工合同，施工内容包括：室外排水工程，室外安装工程，土建、水电安装工程，塑胶运动场工程，新建道路工程，其中室外排水工程，室外安装工程约定的计价方式均为固定单价。 二审归纳本案的争议焦点为：1.千之顺公司与建工公司签订的涉案两份合同是否有效，双方之间是转包还是分包合同关系；2.建工公司辩称付款条件不成就的事由能否成立；3.一审是否存在剥夺建工公司答辩权利这一程序违法情形。 本院认为，对争议焦点1，转包，是指工程承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，未获得发包人同意，将其承包的全部建设工程转给他人的行为或者将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转给他人承包的行为。结合本案而言，建工公司与发包人签订五份独立的合同承接案涉周**红军中学的工程施工，后建工公司又将其中两份合同的内容全部交由千之顺公司施工完成，《室外排水工程施工专业分包合同》与《室外安装工程施工专业分包合同》系两份独立的合同内容，与建工公司与发包人签订合同的工程内容一致，一审基于此认定建工公司与千之顺公司之间形成转包合同关系正确，虽然建工公司与发包人除案涉工程外还存在其他合同关系，但不影响案涉两份合同系转包合同性质的认定，建工公司关于合同性质认定错误的上诉主张不能成立，本院不予支持。 《中华人民共和国民法典》第七百九十二条第二款规定：……承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分包转包给第三人。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第二款规定：承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。本案中，建工公司将其承接的室外安装工程施工、室外排水工程施工转包给千之顺公司违反了前述法律规定，因而两份合同应认定为无效。 对争议焦点2，《中华人民共和国民法典》第七百九十三条规定：“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。”最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十九条规定：当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。本案中，《室外排水工程施工专业分包合同》、《室外安装工程施工专业分包合同》均约定：竣工验收合格或交付使用后付至合同价的60%；工程竣工交付满12个月后，如决算审计完成后付至决算审计价的90%，如决算审计没有完成，则付至合同价的70%；工程竣工满24个月后，付至97%（3%质保金，质保金待相关保修期满后无息退还）。经查，案涉的室外安装工程于2019年9月29日施工完毕，实际竣工日期应为2019年9月30日；室外排水工程于2019年11月30日竣工验收。结合前述合同约定截止千之顺公司提起本案诉讼，工程款应全部付清，现客观上案涉工程并未审计结束，千之顺公司在起诉前也未就工程款与建工公司进行结算，结合建工公司二审中提交的其与发包人签订的施工合同能够认定案涉两份合同的计价方式为固定单价计价，一审在双方未进行结算的情况下将合同约定的暂定价认定为工程总价不当，但考虑到目前案涉工程审计价款未出最终结论，而审计价款未出结论并非千之顺公司原因导致，结合《室外排水工程施工专业分包合同》、《室外安装工程施工专业分包合同》两份合同关于付款进度的约定，暂按照合同价支付既符合公平原则，也不违背双方签订时的合理预期，待审计结论出具后，多退少补。 对争议焦点3，变更诉讼请求是否需要重新指定答辩、举证期间，需区分变更后的诉讼请求对答辩与举证负担产生的影响而定，本案中，千之顺公司虽然当庭变更了诉讼请求，但从其变更内容来看，仅为主张的工程款金额的减少，并未加重建工公司的答辩、举证负担，故一审在千之顺公司变更诉讼请求后未重新指定答辩期间并未损害建工公司的诉讼利益，不存在程序违法的情形，建工公司关于一审剥夺其答辩权的上诉主张不能成立，本院不予支持。 综上所述，建工公司的上诉理由部分成立，一审判决认定基本事实清楚，对结算条款认定错误，但处理结果并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费27789元（已由江苏省建筑工程集团有限公司预交），由江苏省建筑工程集团有限公司自行负担。 本判决为终审判决。 审判员　　*** 二〇二三年二月二十八日 书记员　　***