某某与开封市国顺建筑工程有限公司、开封大宏住宅建设有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

河南省开封市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）豫02民终1920号

上诉人（一审原告）***，男，汉族，1958年5月13日生。

上诉人（一审被告）开封市国顺建筑工程有限公司。

委托代理人王平，该公司法律顾问。代理权限为特别授权。

委托代理人文惠远，该公司员工。代理权限为特别授权。

被上诉人（一审被告）开封大宏住宅建设有限公司。

委托代理人王平，该公司法律顾问。代理权限为特别授权。

上诉人***因与上诉人开封市国顺建筑工程有限公司（以下简称国顺公司）、被上诉人开封大宏住宅建设有限公司（以下简称大宏公司）建设工程合同纠纷一案，不服开封市龙亭区人民法院（2015）龙法民初字第898号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉及答辩称：一审判决中的计算方法不妥，少认定38441.74元，请求二审法院查清事实，依法改判。事实和理由：***所实际施工的三个项目工程总造价为3396230.76元，其中的66号楼工程人工费和材料差补79205.46元（总价792054.62×国顺补10%），扣除税金及管理费181019.1元，***工程承包价为3294417.12元，扣除国顺公司已付款2739188.3元及分摊费用403330.95元，国顺公司尚欠***工程款151897.8元。一审认定国顺公司已付工程款3180997.38元中还应剔除58984元。***与国顺公司结算工程款均以银行转账形式支付。人工费调整及材料差补10%，国顺公司向***出具的结算单中有明确显示。借条107000元国顺公司未实际履行支付，当时国顺公司为平账需要让各项目经理出具的，非真实借款。袁会成在国顺公司领取的10000元与***无关，不认可。维修费、防水费、1%的工程款均与***无关。

国顺公司上诉及答辩称：请求二审法院驳回***的诉讼请求。事实与理由：1、人工费调整和材差补（10%）79205.46元不存在，***一审诉讼中提交的费用清单，虽有许俊峰签字注明”此清单由财务提供，请张经理核实”，许俊峰实际上是要***核实分摊费用数额及维修费用数额，因该费用均由国顺公司统一支出后，根据各项目实际情况分摊，与人工费调整及材差补10%无关。且该费用清单上显示79205.46为手写，该数据填写后与其他数据不相符，国顺公司电子清单上该处不显示79205.46，为空白。真实情况应为当时国顺公司有些项目经理私下称工程不挣钱，国顺公司法人代表刘自强召集项目经理，向项目经理讲，协调发包人补助10%费用，但未协商成功，均未向项目经理补助，故国顺公司电子文档记载为空白。***提供的费用清单上，手写费用，就是借许俊峰签字达到讹要该补助款。且国顺公司诉讼中提交的发包人九鼎房产公司与国顺公司签订的施工合同，不显示存在人工费和材差费调整问题，国顺公司与九鼎房产公司相关结算单上均有***签字；2、在整个案件庭审中，***声称，只要有***亲笔签字的均认可，2008年7月25日的借条，有***签名，该笔款为现金发放，故不可能有银行转账凭证，有***签名足以证明***已收到107000元，一审诉状中，***未提到该款，说明***对该款无异议是认可的，一审法院以国顺公司未提供转账凭证不符合交易习惯为由，否定国顺公司已支付***107000元是错误的判决。该款如不支付***，在长达7年多的时间里，***早已会起诉国顺公司了；3、袁会成替***干活，在国顺公司签字借10000元，国顺公司应向***结算，***应对该款承担责任；4、维修费和防水费用54800.28元应从***工程款中扣除；5、九鼎房产公司与国顺公司结算中已扣除1%工程款，故国顺公司与***结算时应扣除该款。

大宏公司辩称：本案与其无关，请求驳回对其的诉讼请求。

***向一审法院起诉请求：依法判令国顺公司支付工程款151897.8元及利息37800元（至清偿之日），大宏公司承担连带责任，诉讼费其不应负担。

一审法院认定事实：2006年9月30日，开封市九鼎房地产开发有限公司作为发包人与承包人国顺公司签订《建设工程施工合同》，开封市九鼎房地产开发有限公司将九鼎颂园二期4#-6#、7#-12#、17#-21#、25#-29#、37#-43#、45#-49#、54#-64#的建设工程承包给国顺公司。2006年12月12日，开封市九鼎房地产开发有限公司作为发包人与承包人国顺公司签订《建设工程施工合同》，开封市九鼎房地产开发有限公司将九鼎颂园66#楼工程承包给国顺公司。国顺公司将九鼎颂园中的56#、57#、66#楼工程转包给原告***承建，***系实际施工人。双方口头约定：工程按开封市九鼎房地产开发有限公司作为发包人与承包人国顺公司签订《建设工程施工合同》执行，国顺公司按总承包价的2%收取管理费。该工程在实际施工过程中，开发商开封市九鼎房地产开发有限公司将该几栋楼的工程款按工程进度拨付给国顺公司，国顺公司再将部分工程款给付***。九鼎颂园56#、57#楼工程已于2010年前竣工，2010年2月6日，国顺公司、开封市九鼎房地产开发有限公司出具《具结书》，其中载明由国顺公司承建的开封市九鼎房地产开发有限公司九鼎二期56#楼、57#楼已按工程决算价（除工程决算价1%保修金外）全额付清，至此具结别无异议，同意1%不再支付。66#楼已于2009年11月20日竣工，2013年4月28日，国顺公司、开封市九鼎房地产开发有限公司出具《具结书》，其中载明由国顺公司承建的开封市九鼎房地产开发有限公司八十院土建66#工程款已按工程决算价（除工程决算价1%保修金外）全额付清，至此具结别无异议。2013年4月28日，国顺公司出具《具结书》，其中载明由国顺公司承建的开封市九鼎房地产开发有限公司颂园二期土建工程54#-65#工程款已按合同价全额付清，至此具结别无异议。三份具结书均加盖有国顺公司的公章，但国顺公司与***之间一直未就工程款进行结算。国顺公司提供的56#、57#楼决算清单显示，***在清单上签名时间为2010年2月，66#楼结算清单显示，财务人员签名时间为2011年1月17日，国顺公司提供***借条最后领款时间为2011年9月16日。***曾于2014年6月16日向本院起诉要求二被告支付工程款，后于2014年12月18日撤回诉讼。

***与国顺公司均认可九鼎颂园56#、57#、66#楼工程总造价为3396230.76元，各种税费为总承包价的3.33%，管理费为总承包价的2%。国顺公司提供***承建的三栋楼已发生成本汇总费用，称其中：1.代办维修计款3336.5元；2.分摊计款413391.71元；3.国顺公司扣地热水费516元；4.国顺公司扣电费计款18924元；5.国顺公司扣维修费计款23062.78元；6.国顺公司扣维修费及防水费用计款27885元；7.借条计款2894669.43元；上述共计3381785.42元。但经一审法院核对，其中借条共计款2894669.43元，电费共计款16935元，各种分摊共计款213266.71元，扣维修费及防水费用共计款54800.28元。***对国顺公司提供证据中的借条认可无异议的金额共计2747669.43元，有异议的为3笔，分别为2008年7月25日金额为107000元的借款条、2010年6月金额为30000元的借款条和2010年2月袁会成所签名的10000元借款条，前两笔认为虽有***签字，但国顺公司并未实际支付，且国顺公司未提供相关的银行付款凭证，另一笔是袁会成所借，与***无关。***无异议的电费和分摊费用金额计款53011.31元，对扣维修费及防水费用均不予认可。

***提交国顺公司工作人员许俊峰给付***的费用清单显示，***承建的三栋楼各种税金为总承包价的3.33%，管理费为2%，其中66#楼承包总价为792054.62元，人工费调整和材差补（10%），即792054.62元×10%为79205.46元，许俊峰在清单上注明”此清单由财务提供，请张经理核实”。一审法院调取国顺公司帐目显示，签有***名字的2008年7月25日（金额为107000元）的借款条没有银行转帐记录，2010年6月金额为30000元的借款条有银行转帐凭证。证人翟某到庭作证，其从2005年至2010年在国顺公司任会计，作证内容为”原告有异议的107000元是否付款，只有见到记帐凭证后方能判断，平时给付项目经理大额的钱都是通过卡对卡的银行转账。”

另查明，***无建筑资格证书，***未提供大宏公司在本案中应该承担连带责任的相关证据。

一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第六十条规定：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。第一百零七条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。本案中，开封市九鼎房地产开发有限公司作为发包人与承包人国顺公司签订的建设工程施工合同是双方当事人的真实意思表示，不违反法律和行政法规的禁止性规定，为有效合同。国顺公司承包了开封市九鼎房地产开发有限公司的九鼎颂园项目后，自己并没有实际施工，而是将部分工程又转包给了***，并与***口头达成协议，双方按开封市九鼎房地产开发有限公司作与国顺公司签订的建设工程施工合同执行，由国顺公司收取一定的管理费，***系无建筑施工资质的实际施工人的事实清楚。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项规定，承包人未取得建筑施工企业资质的，应当认定建设工程施工合同无效。故国顺公司与***口头签订的建筑工程施工劳务分包协议书应为无效合同。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：”建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”故***请求按照其与国顺公司口头达成的建筑工程施工劳务分包协议书约定的标准计算工程价款的理由成立，予以支持。但根据双方提供的证据，能够证明国顺公司应该给付***九鼎颂园56#57#66#楼的总工程款为3396230.76元，扣除3.33%的税费和2%的管理费，加上66#楼人工费调整和材差补（10%），***承建的三栋56#、57#、66#楼的结算总价应为3294417.12元。

根据国顺公司提供的借条，***认可的已给付的工程款为2747669.43元，其中有一笔30000元的借条***虽不认可，但有银行的转账凭证予以证明，故此笔借款应予以认定，另一笔107000元的借条国顺公司未提供银行的转账凭证，不符合双方的交易习惯，不能认定该笔款已给付***，另一笔10000元的借条，签名人是袁会成，对此***不予认可，国顺公司未提供证据证明该款是***委托袁会成所借，故此笔借条不能认定为***所领取。根据***提供的国顺公司出具的费用清单，上面显示的电费和分摊费用共计403330.95元，***对此并未提出异议，虽然国顺公司提供的该两部分票据不足403330.95元，根据当事人的自认原则，此两部分费用应按403330.95元认定。国顺公司提供的扣维修费及防水费用共计款54800.28元，***对此不予认可，国顺公司并未提供充分证据予以证明，对此项费用，本院不予认可。综上，国顺公司尚欠***的工程款应为113416.74元（3294417.12元-2747669.43元-30000元-403330.95元）。国顺公司称九鼎颂园56#、57#楼工程已于2010年前竣工，66#已于2009年11月20日竣工，根据国顺公司的决算和结算清单，及***最后领取工程款的借条，因国顺公司一直未与***进行结算，故***要求的延期支付利息自2011年9月17日开始计算至实际清偿之日的请求本院予以支持。***曾于2014年6月16日向本院起诉，故此原告***的起诉并不超过诉讼时效。***并未提供证据证明大宏公司参与该项工程的建设，故其要求大宏公司承担连带责任的诉讼请求，本院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第五十二条、第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条和第十八条之规定，判决：一、开封市国顺建筑工程有限公司于判决书生效后十日内给付***工程款113416.74元及利息（按银行同期贷款利率计算，自2011年9月17日起至工程款实际给付之日止）；二、驳回***要求开封大宏住宅建设有限公司承担连带责任的诉讼请求；三、驳回***的其他诉讼请求。一审案件受理费4094元，由开封市国顺建筑工程有限公司承担3057元，***承担1037元。

本院二审经审理查明，一审卷宗中，国顺公司会计凭证中2008年7月11日借据显示”2008年7月11日借款用途九鼎二期56号、57号楼工程款金额人民币107000元主管人批准刘自强借款人签章***”；2010年4月23日借据显示”2010年4月23日借款用途九鼎二期56号、57号楼工程款金额人民币30000元主管人批准宋白辉借款人签章***”。中国工商银行资金汇划补充凭证显示”收报日期2010年4月23日汇款人账号17×××12汇款人开封市国顺建筑工程有限公司收款人账号62×××60收款人***金额人民币30000元”；2011年9月15日借据显示”2011年9月15日借款用途九鼎二期56号、57号楼工程款金额人民币30000元主管人批准刘自强借款人签章***”。中国工商银行网上银行电子回单显示”付款人户名开封市国顺建筑工程有限公司账号17×××12户口银行晋安路支行收款人***账号62×××60金额人民币30000元摘要工程款业务种类汇兑用途工程款交易流水号92052571时间2011年9月16日”。查明的其他事实与一审法院查明的基本事实一致。

本院认为，***将国顺公司承包的本案工程施工完毕后，已竣工交付，工程的相关款项，发包人开封市九鼎房地产开发有限公司已按约向国顺公司全额付清。***作为本案工程的实际施工人，有权向国顺公司主张工程的相应款项，国顺公司应按约向***支付。一审诉讼中，***提交国顺公司财务部门出具的本案工程相关款项的对账清单。该清单显示国顺公司相关人员许俊峰于2013年9月26日在该清单上签字确认，并注明”此清单由财务提供，请张经理核实”，九鼎66号楼工程款合计总价792054.62元，国顺补10%，不显示手写内容。且一审诉讼中，国顺公司提交的防水维修施工协议、项目结算具结书的落款日期，均在对账清单上显示的许俊峰签字日期之前。该对账清单符合证据要件，采信作为***与国顺公司之间结算本案工程相关款项的依据符合法律规定。***签名的借款单据其中一笔显示的借款人民币107000元是否实际发生、袁会成签名的借款单据显示的借款人民币10000元是否实际发生、袁会成出具借据的行为是否代表***借款，诉讼中***与国顺公司不能协商一致，该诉与本诉属不同种类，该诉在本案中本院不作处理。本案诉讼中，国顺公司提交的证据不足以推翻其欠***工程相关款项的事实，国顺公司上诉的理由证据不足不能成立，本院不予支持。***对其上诉理由，未提供相关证据加以证实，且一审诉讼中，国顺公司提交的借据及银行转账凭证能相互印证，足以证实30000元借款已支付***。故一审法院根据工程结算价格，扣除***提交的对账清单显示的电费及分摊费用、税费、已支付工程款、30000元借款后，根据本案实际及证据，判决认定国顺公司支付***工程相关款项的数额并无不当。***上诉的理由不能成立，本院不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3329元，由开封市国顺建筑工程有限公司负担2568元，***负担761元。

本判决为终审判决。

审判长　　谷长东

审判员　　杨雯蒨

审判员　　胡朝勇

二〇一六年九月二十九日

书记员　　荀文彬