陕西艺兴建筑装饰工程有限公司、余云国劳动争议民事二审民事判决书

陕西省西安市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2022)陕01民终13274号 上诉人（原审原告）：陕西艺兴建筑装饰工程有限公司。 法定代表人：***，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：***，陕西瑞森律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，陕西瑞森律师事务所律师。 上诉人（原审被告）余云国。 委托诉讼代理人：王**，陕西弘业律师事务所律师。 上诉人陕西艺兴建筑装饰工程有限公司（以下简称“艺兴公司”）与上诉人余云国因劳动争议纠纷一案，均不服西安市雁塔区人民法院(2021)陕0113民初25517号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年8月11日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 艺兴公司上诉请求：1.对一审判决第三项、第五项无异议，撤销一审判决第一项，改判其单位不向余云国支付加班工资10000元；2.撤销一审判决第二项，改判其单位不向余云国支付2020年2月1日至2020年2月28日工资差额8500元；撤销一审判决第四项；本案一审、二审诉讼费由余云国负担。事实与理由：一、余云国在其单位工作期间存在休假的事实，一审法院酌情判决其单位向余云国支付加班费10000元，没有事实依据。其单位提供的钉钉打卡记录可以看出余云国在2019年9月30日前不存在加班的情形。2019年9月29日余云国到延安项目后，不再钉钉打卡，而是由施工日志记录其在项目上的出勤情况，余云国在2019年10月及11月存在调休的事实。2019年12月30日，余云国返回西安工作，2020年1月3日起余云国在其单位正常打***，不存在加班的事实。2020年2月和3月，因疫情严重，余云国未到其单位工作，不存在加班的事实。2020年4月，余云国到其单位延安的项目工作，2020年5月1日起其单位不再核算项目上人员的休假情况，由施工日志每日记载其出勤情况。根据施工日志记载的内容，余云国存在休假情况。经其单位统计，余云国加班天数只有3天，一审法院酌情判决其单位支付余云国加班费10000元过高。二、其单位已按照国家政策足额向余云国支付2020年2月和2020年3月的工资，不存在补发工资差额的事实。 余云国辩称，对于加班工资问题，其的答辩意见同对本案的上诉意见。对于2020年2月1日至2020年2月28日的工资差额问题，艺兴公司只发放了1500元，其月基本工资为10000元，艺兴公司应当支付其工资差额。 余云国上诉请求：对一审判决第二项、第三项、第五项无异议，变更一审判决第一项为艺兴公司支付其2019年9月1日到2020年12月31日休息日119天的加班工资98482.76元，法定节假日13天的加班工资16137.93元；本案一审、二审诉讼费由艺兴公司负担。事实和理由：一、其于2019年8月4日入职艺兴公司，双方签订劳动合同，约定其每月基本工资为10000元，提成工资按照项目利润的4%计算。2019年9月，在艺兴公司的指派下，其到艺兴公司在延安的项目担任项目经理。为了顺利推进项目进展，其长期加班，但艺兴公司未支付其加班工资，且还拖欠其2020年2月和2021年1月期间的工资，还以种种理由拒绝为其发放提成工资。2021年2月25日，艺兴公司向其发送《辞退通知书》，以其旷工为由解除劳动合同。艺兴公司在仲裁中出示了由单位掌握的工资单，载明了其的出勤天数，其据此主张加班工资。二、一审法院认定工资单中载明其的休假天数与未载明休假天数的月份实际出勤天数均为30天，且以工资未有变化为由认定其提交的工资单不足以证明加班天数，否认工资单的证明力，没有事实和法律依据。1.艺兴公司提供的施工日志和钉钉打卡记录不具有真实性。艺兴公司提供的施工日志不是项目中使用的施工日志，其作为项目经理，正常的施工日志由施工员负责填写报其查阅，其在查看过程中会对施工过程进行批注，但艺兴公司提供的施工日志没有其的批注或签字，甚至没有项目其他施工员的填写记录。其提交的微信群聊天记录可以反映出其在安排施工相关工作，而施工日志中却没有记录其当天出勤，说明施工日志不具有真实性。***在项目中担任库管与采购岗位，不负责技术，施工日志不由其书写，在***与***的微信聊天记录中曾出现几张施工日志的照片，与艺兴公司本案提交的施工日志不同，艺兴公司解释施工日志人手一本，***与***都可以写，有悖常识。综上，艺兴公司提交的施工日志显然是伪造的，不能成为定案的依据。艺兴公司提交的打卡记录显示其长期缺卡或是旷工，但艺兴公司没有扣罚过其的工资，也从未提出其有旷工行为，该钉钉考勤记录是艺兴公司修改的，不具有真实性，不应作为定案依据。艺兴公司在仲裁中提交了工资单，其依据工资单上载明的出勤天数主张加班工资，应予支持，其已经完成了举证责任。艺兴公司未对工资单中载明的出勤天数作出合理解释，也未提供证据证明其享受了休假，一审法院依据艺兴公司的质疑否认该工资单的效力，无事实和法律依据。三、一审法院判决艺兴公司支付其加班费10000元，无事实及法律依据。加班费属于劳动报酬，计算方式和标准法院没有权利自由裁量，不能酌定加班费的数额。综上，一审判决认定事实错误，适用法律错误，应支持其的上诉请求。 艺兴公司辩称，其单位的答辩意见同对本案的上诉意见。 艺兴公司向一审法院起诉请求：1.其单位不支付余云国2019年9月1日至2020年12月31日休息日119天加班工资98482.76元、法定节假日13天加班工资16137.93元；2.其单位不支付余云国2020年2月1日至2020年2月28日工资差额8500元；本案诉讼费由余云国负担。 一审法院认定的事实：2019年8月4日，艺兴公司和余云国双方签订书面劳动合同。合同期限为：试用期1个月，自2019年7月4日至2019年8月4日止；固定期限2年，自2019年8月4日起至2021年8月4日止。劳动合同约定余云国岗位职责为：负责工地现场管理所有事宜等，工资为试用期：（包括全勤及各项补助）8000元/月，试用期满工资：（包括全勤及各项补助）10000元/月，工作时间执行标准工时制，周工作时间为40小时，每周至少休息一日。余云国提交了艺兴公司的工资表，主张工资表中记录的实际出勤均为30天，其存在休息日和节假日加班的情况，艺兴公司对工资表的真实性认可，辩称该工资表中同时记载了休假天数，实际出勤中包含了休假天数，工资表不能证明余云国一直未休假的事实。艺兴公司提交了钉钉考勤记录与施工日志、证人证言等证明余云国存在休假和加班后调休的情形，余云国对艺兴公司提交的证据真实性、证明目的均不予认可。另查明，余云国提交的工资表中记载休假天数的月份与未记载休假天数的月份实际出勤均为30天，发放工资的数额并未因是否记载休假天数发生变化，庭审中余云国认可其实发工资与工资表中载明的实发工资金额一致。 一审法院认为，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十二条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。余云国提交了艺兴公司2019年9月至2021年1月期间的工资表证明其存在加班事实，理由是该工资表上载明其每月应出勤30天，实际出勤30天，对此艺兴公司辩称其单位的工资表上同时也载明了休假天数，是否有休假天数实际出勤均记载为30天。从余云国提供的证据载明的情况来看，工资表上载明余云国休假天数与未载明余云国休假天数的月份实际出勤天数均为30天，其实发工资数额除2020年2月外也未因是否记载休假天数发生变化，故余云国以该工资表证明其节假日及休息日的加班天数证据不足。艺兴公司提供了钉钉考勤记录、施工日志等证据证明余云国正常休假以及休息日加班后存在调休的事实，并在其证明目的中统计了余云国加班未调休的天数，余云国对艺兴公司提交的证据真实性及证明目的均不予认可。因本案余云国提交的证据不足以证明其主张的加班天数，艺兴公司自认的加班天数余云国亦不予认可，考虑到余云国的工作性质、工作强度、工资水平等因素，酌情认定艺兴公司向余云国支付加班费10000元。根据《陕西省人力资源和社会保障厅关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》，企业停工停产一个工资支付周期的，企业应当按照劳动合同约定的标准支付职工工资。2020年2月份处于疫情期间，艺兴公司停工停产在一个工资支付周期，应当按照劳动合同约定支付余云国工资10000元，2020年2月余云国实发工资为1500元，艺兴公司主张其单位已在2020年3月向余云国补发了2020年2月工资，但其单位制作的2020年3月工资表中并未体现补发2020年2月工资的内容，其单位提交的银行转账凭证亦没有备注补发2020年2月工资的内容，故其单位要求不支付余云国2020年2月1日至2020年2月28日工资差额的请求，不予支持。市劳人仲案字（高新）[2021]第1792号裁决内容双方均未提起诉讼的部分，予以确认。综上所述，依照《中华人</span><spanstyle="font-family:仿宋_GB2312;font-size:16pt">民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十二条之规定，判决：一、本判决生效之日起十日内，原告陕西艺兴建筑装饰工程有限公司向被告余云国支付加班工资10000元。二、本判决生效之日起十日内，原告陕西艺兴建筑装饰工程有限公司向被告余云国支付2020年2月1日至2020年2月28日工资差额8500元。三、本判决生效之日起十日内，原告陕西艺兴建筑装饰工程有限公司向被告余云国支付2020年度的防暑降温费930元、取暖费900元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。四、驳回原告陕西艺兴建筑装饰工程有限公司的其余诉讼请求。五、驳回余云国的其余仲裁请求。案件受理费10元，由原告负担。 经审理查明，一审判决认定的事实属实，双方当事人均无异议，本院予以确认。 另查明，余云国提供的艺兴公司的工资单显示，余云国每月基本工资为9000元，其余为全勤奖及各项补贴。再查明，余云国在二审中表示其不再向艺兴公司主张2019年10月、2019年11月、2020年2月、2020年3月的休息日加班工资和法定节假日加班工资。 本院认为，艺兴公司和余云国对一审判决第三项、第五项均无异议，本院予以确认。关于艺兴公司要求不支付余云国2020年2月1日至2020年2月28日工资差额8500元的请求，艺兴公司主张其单位已经在2020年4月为余云国补发了2020年2月的工资6419元，但艺兴公司未提供有效证据予以证明，且余云国不予认可，故艺兴公司该主张缺乏事实依据，本院不予支持。根据余云国和艺兴公司签订的劳动合同中关于余云国工资的约定及艺兴公司工资单载明的工资组成部分，应认定余云国每月基本工资为9000元，其余为全勤奖及各项补贴。艺兴公司已经为余云国发放了2020年2月工资1500元，还应当支付余云国该月工资差额7500元。关于艺兴公司要求不支付余云国加班工资10000元及余云国要求艺兴公司支付其2019年9月1日到2020年12月31日休息日119天的加班工资98482.76元，法定节假日13天的加班工资16137.93元的请求，根据《最高人民法院</span><spanstyle="font-family:仿宋_GB2312;font-size:16pt">关于审理劳动争议案件适用法律问题的解</span><spanstyle="font-family:仿宋_GB2312;font-size:16pt">释（一）》第四十二条之规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，根据余云国提供的艺兴公司真实性认可的2019年9月至2020年12月的工资单载明的内容及双方劳动合同中对工作时间的约定，可以认定余云国在该期间存在法定节假日及休息日加班的事实，艺兴公司提供的施工日志、考勤打卡记录等证据与其单位的工资单证据相互矛盾，故艺兴公司作为用人单位，应当承担举证不利的法律后果。结合本案中余云国认可其2019年9月休假8天及不再主张2019年10月、2019年11月、2020年2月、2020年3月的休息日加班工资和法定节假日加班工资的情况，本院经核算，认定该期间余云国休息日加班86天，法定节假日加班8天。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条的规定，艺兴公司应支付余云国休息日加班工资71172.41元（9000元÷21.75天×86天×200%），法定节假日加班工资9931.03元（9000元÷21.75天×8天×300%）。故对艺兴公司的该项请求，本院不予支持，对余云国的该项请求，本院予以部分支持。综上，一审判决应予部分改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（二）**规定，判决如下： 一、维持西安市雁塔区人民法院(2021)陕0113民初25517号民事判决第三项、第五项； 二、撤销西安市雁塔区人民法院(2021)陕0113民初25517号民事判决第四项； 三、变更西安市雁塔区人民法院(2021)陕0113民初25517号民事判决第一项为本判决生效之日起十日内，陕西艺兴建筑装饰工程有限公司向余云国支付休息日加班工资71172.41元及法定节假日加班工资9931.03元； 四、变更西安市雁塔区人民法院(2021)陕0113民初25517号民事判决第二项为本判决生效之日起十日内，陕西艺兴建筑装饰工程有限公司向余云国支付2020年2月1日至2020年2月28日工资差额7500元； 五、驳回陕西艺兴建筑装饰工程有限公司的其余诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行上述金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费10元，由陕西艺兴建筑装饰工程有限公司负担。二审案件受理费共计20元，由上诉人余云国和上诉人陕西艺兴建筑装饰工程有限公司各负担10元。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　许　超 审判员　　*** 二〇二二年十月二十六日 书记员　　*** 1