贵州中黔原建设工程有限公司、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

贵州省毕节市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）黔05民终8173号

上诉人（原审被告）：贵州中黔原建设工程有限公司，住所地贵州省贵安新区贵安综合保税区（电子园）黔中大道电商科创园内，统一社会信用代码91520900MA6EDRY602。

法定代表人：朱仁江，该公司董事长。

委托诉讼代理人（特别授权）：高连江，贵州公达律师事务所律师，执业证号15201200310471157。

被上诉人（原审原告）：***，男，1984年12月30日出生，穿青人，住贵州省织金县。

原审被告：织金县以那镇人民政府，住所地贵州省毕节市织金县以那镇街上，统一社会信用代码11522425009665121Y。

法定代表人：曾明发，该镇镇长。

委托诉讼代理人（特别授权）：郭振昌，贵州本芳（织金）律师事务所律师，执业证号15205201910122014。

上诉人贵州中黔原建设工程有限公司（以下简称中黔原公司）与被上诉人***及原审被告织金县以那镇人民政府（以下简称以那镇政府）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省织金县人民法院（2020）黔0524民初3284号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

上诉人中黔原公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第二项，改判为驳回被上诉人的诉讼请求；2.上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审认定协议书未对工程验收、工程质量等事项进行约定，明显故意作出错误认定。1.协议书第4条明确约定“乙方未提供劳务公司资质的施工班组，乙方在工程结束验收合格后，在有效时间内将全部农民工工资表造册上报公司审核……”。2.协议书第3条最后一句“……。施工验收合格后将税费和最终工程款一并付给乙方”。3．协议书第2条第一句“乙方需向甲方提供施工劳务公司资质，……”以上“工程结束验收合格、施工验收合格、劳务资质”等的约定难道不是对工程验收、工程质量进行约定吗。原审在协议书明有明确约定的情况下，主观认定协议书没有关于工程验收、工程质量方面的约定明显偏袒被上诉人、明显于上诉人不公平。

二、原审推定上诉人没有对质量问题提出异议错误。1.上诉人提供的证据5原审判决第5页认定了该证据客观真实性，该证据充分证明上诉人对质量问题多次提出了异议。原审判决在协议书有明确约定且上诉人也提出了质量异议的情况下，主观推定上诉人没有提出质量异议与客观事实严重不符。2.法律法规对工程质量有明确的规定，难道建设工程可以因当事人没有约定而不要求质量合格吗。法律关于建筑工程质量的约定比比皆是：（1）《建筑法》第六十一条规定：“交付竣工验收的建筑工程，必须符合规定的建筑工程质量标准，有完整的工程技术经济资料和经签署的工程保修书，并具备国家规定的其他竣工条件。建筑工程竣工经验收合格后，方可交付使用;未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。”（2）《建设工程质量管理条例》第二十八及第九条规定：施工单位必须按照工程设计要求、施工技术标准和合同约定，对建筑材料、建筑构配件、设备和商品混凝土进行检验，检验应当有书面记录和专人签字;未经检验或者检验不合格的，不得使用。施工单位在施工中发现设计文件和图纸有差错的，应当及时提出意见和建议。（3）《合同法》第279条：建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。建设工程经竣工验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。(4)《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条规定：“因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。”第二十七条规定“因保修人未及时履行保修义务，导致建筑物毁损或者造成人身、财产损害的，保修人应当承担赔偿责任。”。

三、一审推定工程量进行判决严重不当。1.原审判决第7页叙述上诉人与被上诉人因工程量存在争议，要求被上诉人对工程量进行鉴定，但在规定期限内，原告未按要求进行，应视为被上诉人放弃。至此，应当认定为被上诉人诉请没有证据，由被上诉人承担不利后果。2.上诉人提供测量单的目的是证明被上诉人伪造证据进行虚假陈述、诉讼。上诉人明确强调该测量单不是双方最终的方量和结算依据。3.上诉人提供的证据5证明被上诉人施工质量有严重问题，并多次要求被上诉人整改，据此也证明该测量单不是最终的方量和结算依据。4.《合同法》第281规定：因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任。

四、根据协议书第4条，本案付款条件不成就，原判决加重上诉人责任于法不公，适用法错误。1.根据《合同法》第279条：建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收才算合格。2.本案中，从未看到任何有关于工程实质合格验收的单据，一审法院仅凭一纸工程方量测量单认定工程质量合格，显然于法无据。3.织金县以那镇人民政府明确认可案涉工程并未竣工验收、审计，且没有支付上诉人任何款项。4.即便如此，因被上诉人堵工闹事，从农民工兄弟利益角度考虑，在未收到发包方一分钱的情况下，上诉人自掏腰包已经支付被上诉人14万元，大大超过合同约定义务。5.根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，实际施工人请求支付价款的前提是工程竣工验收合格。据此被上诉人不具有价款请求权，但是原审法院却以此条判决上诉人支付价款错误。6.本案被上诉人在上诉人多次催促下拒不对质量问题进行整改，上诉人对此也要求减价，法院未予同意，但却判决上诉人支付价款，将导致整改损失以及质保期费用由上诉人承担，导致本应由被上诉人承担竣工验收的责任由上诉人承担。

五、原审证明被上诉人提供伪造的证据，被上诉人违反诚实信用原则，其陈述不可信，并应当受到惩处。1.一审已经证明，被上诉人将未经上诉人确认的测量单进行添加改动，作为主张权利的依据，其明显具有非法目的，是一种违法行为，应当依法受到惩处。2.本案被上诉人不仅未受到任何惩处，反而获得胜诉判决，无异于鼓励其他人效仿，起到了一个坏的示范指引作用。

综上所述，被上诉人未提供任何工程量及工程经竣工验收合格的有效证据。一审法院罔顾协议书的约定，推定双方对工程质量没有异议明显错误。工程质量关乎人民生命财产的安全，绝不能停留于形式，更不能加以推定合格。原审判决错误认定事实，错误适用法律严重损害上诉人合法权益。故恳请二审法院依法撤销一审判决，依法驳回被上诉人的诉讼请求为感。

被上诉人***辩称，一审判决正确，请求二审法院维持。

原审被告以那镇政府述称，请法院依法裁判。

原审原告***向一审法院起诉请求：1.判令被告立即支付原告工程欠款144，736元；2.判令被告立即支付原告逾期付款利息，利息以144，736元为基数，按照银行同期贷款利率从2020年1月15日计算至实际给付之日；3.本案诉讼费由被告承担。

一审法院认定事实：被告以那镇政府将以那镇土地整治工程项目发包给被告中黔原公司，2019年10月16日，中黔原公司（作为甲方）与原告（作为乙方）签订《协议书》，将该工程的干砌石施工劳务转包给原告，《协议书》主要内容：“1、乙方在干砌石施工过程中，甲方将现场施工所需材料运转至施工区域，在施工过程中甲方将不提供机械配合（材料到达现场施工区域10米范围内）甲方提供水源点。2、乙方须向甲方提供施工劳务公司资质，如未提供劳务公司资质的乙方自行造册将农民工资表上报公司项目部，统一上交公司审核部门，农民工资表必须真实有效，做到真实有效人证合一。待审核通过后支付相关的工程款及农民工工资。3、按施工签订合同单价70元/m3进行施工，……”等。双方于2020年1月13日、14日进行工程方量测量，其中因部分工程的基础和高度双方发生争议，故对争议的工程未予注明宽度。被告中黔原公司分别于2019年11月15日、2020年1月23日、2020年7月21日共向原告支付工程款140,000元。在诉讼中被告中黔原公司认可原告干砌石施工工程量为2,487.4m3。

另查明，被告以那镇政府发包给被告中黔原公司承建的土地整治工程项目工程价款为14，517，285.12元，因工程未经验收，现未支付工程款。

再查明，中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布，2020年6月20日一年期贷款市场报价利率为3.85%。

一审法院认为，被告中黔原公司在承接案涉工程后，通过与原告签订《协议书》的形式将干砌石施工工程转包给无施工资质的原告，违反法律强制性规定，合同无效。但在合同签订后，原告组织进行了施工，被告中黔原公司对原告施工的事实并无异议，可以认定原告系案涉干砌石工程的实际施工人。被告中黔原公司抗辩案涉工程未经竣工验收且质量不达标，因双方在签订的《协议书》中未对工程验收、工程质量等事项进行约定，且在2020年1月份进行工程量测量时，双方仅对工程量有争议，可视为双方对案涉工程质量没有异议，故被告中黔原公司的抗辩理由缺乏事实依据，一审法院不予采纳。

关于案涉工程款，原告主张工程量计算的依据系与被告中黔原公司的测量单，因在测量时双方有争议，且部分工程规格未予确认，因此原告以此主张工程量不具有客观真实性。在诉讼中，由于原告与中黔原公司对工程量存在争议，一审法院要求原告对工程量申请进行鉴定，但在规定的期限内，原告未按要求进行，应视为原告放弃申请，对此而产生的法律后果应由原告承担；根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，虽双方签订的《协议书》无效，但原告作为实际施工人有权要求被告中黔原公司给付工程价款。结合本案，原告在诉讼中对其主张工程量为3052.7/m3不能向一审法院提供相应的证据，因此其所主张的工程量以被告中黔原公司认可的2,487.4m3先行处理，其余部分原告可另行告诉；对于原告主张被告中黔原公司增加的21,047元盖顶工程款，被告增加中黔原公司不予认可，且原告不能证明该事实，故对原告的这一主张一审法院不予支持。原告应得的工程款按双方合同约定计算为：2,487.4/m3×70元/m3=174,118元，扣除被告中黔原公司已支付的140,000元，尚欠34,118元。

关于逾期付款利息的损失，由于双方未约定工程付款日期及逾期付款利率，故根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、十八条的规定，原告的损失应自其向人民法院起诉之日起按照全国银行间同业拆借中心公布的1年期贷款市场报价利率3.85%计算；被告以那镇政府作为工程发包人，其应依法在欠付工程价款范围内对原告的工程款及损失承担支付责任。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，一审判决：一、由被告贵州中黔原建设工程有限公司在本判决生效后十日内一次性支付原告***工程款34,118元及损失（以34,118元为基数，按年利率3.85%计算支付自2020年7月3日起至给付之日止）；二、被告织金县以那镇人民政府在欠付工程款范围内对原告***的上述债权承担支付责任；三、驳回原告***的其他诉讼请求。

案件受理费2,403元，减半收取计1,201.5元，由原告***负担811.5元，被告贵州中黔原建设工程有限公司负担390元。

二审中，当事人未提交新证据。

二审另查明，二审庭询中，***陈述年底工程做完就要计算方量，现场测量以后我的工程就结束了，测量就是为了结算。2020年1月13日，我和杨光才结算；2020年1月14日和冯晓斌结算，他们都是现场管理人员。中黔原公司陈述年底***找公司要钱，公司不清楚***做了多少工程量，进行了初步测量，好有一个预算，明确要付多少钱。

本院对一审查明的事实予以确认。

本案二审的争议焦点：案涉工程款应如何认定及支付条件是否成就。

本院认为，经审查中黔原公司与***签订的《协议书》，双方并未约定案涉工程款结算以审计为依据，中黔原公司在二审庭询中亦予认可。且根据***、中黔原公司二审陈述，双方分别于2020年1月13日、1月14日现场对案涉工程方量进行测算，故一审法院以中黔原公司提供的测算数据为基础，认定工程量并计算工程款并无不当，本院予以确认。中黔原公司认为现场测算非最终结算，其提交测算数据的目的系为了证明***伪造证据进行虚假陈述、诉讼，本案应由***申请工程量鉴定。针对中黔原公司上诉理由，本院认为，首先，***明确陈述测算之后其未再进行施工，中黔原公司亦未提供相反证据予以反驳，故其认为双方测算非最终结算的理由不成立；其次，根据一审认定的事实，之所以中黔原提公司供的测算数据与***提供的数据有差异，系双方对案涉部分工程的基础和高度产生争议，故对争议的工程未予注明宽度。且根据双方签订的《协议书》，确实未对干砌石施工的长、宽、高予以明确，仅约定按70元/立方米进行计价。故不能仅凭***自己计算的工程方量与中黔原公司提供的测算数据不一致即认定***主观上具有对结算数据进行伪造的故意。退一步说，即使***确实对部分数据进行修改，但一审系根据中黔原公司提供的测算数据认定案涉工程量，从降低当事人诉讼成本、减轻当事人诉累的角度考量，在中黔原公司未否认杨光才、冯晓斌代表其与***已经进行现场测量的情况下，一审在本案中未启动鉴定程序并无不当。中黔原公司认为***伪造证据，本案应进行工程量鉴定的上诉理由不成立，本院不予采纳。

关于案涉工程款支付条件是否成就的问题。***与中黔原公司结算之后未再进行施工，说明其已按照《协议书》的约定完成施工义务。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”第十四条规定：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”根据***的陈述，案涉工程并非路肩堡坎，而系水土保持工程，当地老百姓已经在案涉工程附近种庄稼。对于该陈述，中黔原公司未提供反驳证据，即该工程已实际投入使用。中黔原公司认为案涉工程未经竣工验收，工程质量存在问题且***拒绝整改。经查，《协议书》约定施工所需材料由中黔原公司提供，且未明确施工工艺、行业标准等，即使案涉工程存在质量问题，但根据本案现有证据不能查明系***施工所致还是中黔原提供的材料所致，根据上述司法解释的规定，中黔原公司认为案涉工程未经竣工验收，工程款支付条件未成就的上诉理由亦不成立，本院不予采纳。

另，以那镇政府未在法定期间提起上诉，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”的规定，对以那镇政府应否承担工程款支付责任的问题，本院不予审查。

综上所述，上诉人中黔原公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判决结果恰当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费653元，由上诉人贵州中黔原建设工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　李　可

审 判 员　　黄塑希

审 判 员　　曾　建

二〇二〇年十一月二十四日

法官助理　　詹　淼

书 记 员　　龚佳铃