广东广宏建设工程有限公司、广东**幕墙装饰工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

广东省深圳市宝安区人民法院

民 事 判 决 书

（2020）粤0306民初34819号

原告：广东广宏建设工程有限公司，住所地：东莞市东城区石井蓢基湖一路20号2楼，统一社会信用代码：914419005723659614。

法定代表人：彭国灵，总经理。

委托诉讼代理人：朱照满，广东乾耀律师事务所律师。

被告：广东**幕墙装饰工程有限公司，住所地：广东省东莞市东城街道东城振兴路798号1栋310室，统一社会信用代码：914419003042669913。

法定代表人：温勇洪。

被告：温勇洪，男，汉族，1978年10月1日出生，住址：湖北省嘉鱼县。

被告广东**幕墙装饰工程有限公司、温勇洪的共同委托诉讼代理人：李进，广东工匠律师事务所律师。

被告广东**幕墙装饰工程有限公司、温勇洪的共同委托诉讼代理人：温慧莹，广东工匠律师事务所律师。

上述原告广东广宏建设工程有限公司诉被告广东**幕墙装饰工程有限公司、温勇洪建设工程施工合同纠纷案，本院受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人朱照满，被告广东**幕墙装饰工程有限公司、温勇洪的共同委托诉讼代理人李进、温勇洪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告广东**幕墙装饰工程有限公司向原告支付违约金人民币481000元；2、请求判令被告温勇洪对上述债务承担连带责任；3、请求判令二被告承担本案诉讼费、保全费。事实与理由：2019年12月1日，原告与被告广东**幕墙装饰工程有限公司（以下简称“**公司”）签订《分包合同》，约定由原告将“莱宝高科光明厂区去工业化工程”以总价格人民币185万元发包给被告**公司，施工期限自2019年12月5日至2020年1月19日，工期共45天；若被告**公司未能按期完工，每延迟一天，原告有权扣罚工程总造价0.5%的工程款作为违约金。合同签订后，原告按照约定履行了义务，但被告**公司未能在约定的工期内完工，工程最终的交付时间为2020年5月30日，共计工期172天。后原告与被告**公司经核算，扣除下雨天及××病情影响及其它因素影响的天数，被告**公司延误的工期为52天。因此，按照合同约定被告应向原告支付违约金人民币481000元（0.5%＊52天＊185万元＝481000元）。按照合同约定，被告**公司应当支付施工员工工资，否则原告有权暂停支付工程款并要求被告**公司承担一切经济损失。但实际上，被告**公司并未按时支付工人工资，反而煽动其底下员工向原告追讨工资，原告迫于无奈为被告**公司代垫了所有工人工资款。被告**公司的行为不仅导致原告名誉严重受损，还妨碍社会的稳定，影响极其恶劣。被告**公司系自然人独资的有限责任公司，被告温勇洪为**公司的唯一股东，根据《中华人民共和国公司法》第六十三条的规定，被告温勇洪无法证明公司财产独立于股东财产的，应当对公司的债务承担连带责任。综上所述，原告已经依约履行合同义务，被告违反了合同工期约定应承担相应违约金，为保障原告的合法债权故诉至贵院，请求依法保护原告的合法权益，依法判决。

被告广东**幕墙装饰工程有限公司、温勇洪答辩称，一、原告不具备总承包资质，被告广东**幕墙装饰工程有限公司缺乏幕墙专业分包资质，原告与被告广东**幕墙装饰工程有限公司签订的分包合同应认定为无效合同，原告适用分包合同的违约条款向被告广东**幕墙装饰工程有限公司、被告温勇洪主张违约金于法无据。2019年12月4日，原告与被告广东**幕墙装饰工程有限公司签订了《分包合同》，原告将莱宝高科光明厂区幕墙工程（下称“案涉工程”）发包给被告广东**幕墙装饰工程有限公司。根据全国建筑市场监管公共服务平台查询结果，原告不具备总承包资质，仅具备专业承包资质（建筑幕墙工程专业承包二级、建筑装修装饰工程专业承包二级、钢结构工程专业承包三级、电子与智能化工程专业承包二级、城市及道路照明工程专业承包三级、环保工程专业承包三级、消防设施工程专业承包二级、建筑机电安装工程专业承包三级），而被告广东**幕墙装饰工程有限公司无资质，由此可知，原告无资质以总承包方身份对外发包案涉工程，被告广东**幕墙装饰工程有限公司无资质以专业承包方身份承接案涉工程，在原告与被告广东**幕墙装饰工程有限公司都缺乏相关资质的前提下，双方签订的《分包合同》违反了《建设工程质量管理条例》第七条和第二十五条的禁止性规定，根据《合同法》第五十二条第（五）项及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条（第一项），双方签订的《分包合同》应认定为无效合同。原告主张的违约责任，是基于违反有效合同约定义务产生的责任后果，但本案中分包合同归于无效，该违约条款也自始无法律效力，则原告适用该条款向被告广东**幕墙装饰工程有限公司主张违约金无法无据。二、原告与被告广东**幕墙装饰工程有限公司之间应构成转包关系，而非分包关系。案涉工程实际是由第三人深圳莱宝高科技股份有限公司发包给原告的，原告以幕墙专业承包方的身份承接案涉工程后，整体转包给无专业承包资质的被告广东**幕墙装饰工程有限公司，故双方之间的关系应认定为转包关系，因此本案案由应认定为建设工程合同纠纷。三、案涉工程逾期完工，是因原告多次变更设计图纸，迟迟不下发确定的施工图纸、疫情及天气等因素造成的，工期延误的责任不应归咎于被告广东**幕墙装饰工程有限公司。从我方提交的证据二、证据三可知，案涉工程的完工图与施工图相比，存在16处变更，该事实从聊天记录中也得到印证。此外原告迟迟不下发确定的施工图纸，在被告广东**幕墙装饰工程有限公司完工后原告又以各种理由要求拆改重做，都是影响案涉工程工期的重要原因，具体体现在聊天记录中如：2019年12月28日，被告广东**幕墙装饰工程有限公司施工人员向原告提出原有图纸存在的缺陷后，原告同意更改图纸。2020年1月19日，因原告觉得完成后的格栅效果差，应原告要求，被告广东**幕墙装饰工程有限公司全部拆除；2020年1月30日，原告的项目负责人通过微信向被告广东**幕墙装饰工程有限公司发送变更图纸，要求重新报价；2020年3月19日，被告广东**幕墙装饰工程有限公司尚未确定2号厂房的施工方案，且1号楼天面施工图尚未盖章确认；2020年3月23日，原告以外观不理想为由要求被告广东**幕墙装饰工程有限公司重做部分工程；2020年5月18日，原告要求被告广东**幕墙装饰工程有限公司按5月11日和5月13日确定的图纸施工（即案涉工程的部分图纸直到2020年5月11日和2020年5月13日才确定）。此外，因疫情影响，被告广东**幕墙装饰工程有限公司于2020年3月5日才全面复工。由上可知，案涉工程逾期完工的责任，不应归咎于被告广东**幕墙装饰工程有限公司。四、退一步而言，即便适用违约金条款，原告主张的违约金畸高。根据原告主张的违约金计算标准，每日按照工程总造价的0.5%计算，即按年计算违约金比例为180%，该违约金比例畸高请法院予以调整。

本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定如下事实：

2019年12月4日，原告作为甲方，被告广东**幕墙装饰工程有限公司作为乙方，双方签订《分包合同》，约定：1、工程地址位于深圳市光明新区；2、工程所有施工内容按设计方案图和甲方提供的设备安装图为准，具体工程内容见附件一：莱宝高科光明厂区去工业化工程施工图纸，附件二，莱宝高科光明厂区去工业化工程报价单；3、本工程总造价为185万元，开工日期为2019年12月5日至2020年1月19日，施工工期为45天。具体进场日期依现场最终通知时间为准，请及时与现场沟通。现场工期要求紧急，需乙方必须配合现场工期，尽快安排备货；4、本合同项下的所有工程完工且经甲方最终验收合格之日起7天内，乙方向甲方提交验收结算报告，经甲方完成本合同项下的所有工程的最终结算，凭甲方出具的验收合格报告和工程最终结算报告，甲方向乙方支付至最终结算的工程总造价的95%（扣除甲方前期已向乙方支付的本工程涉及的所有款项）。甲方向乙方支付80%以上工程结算款时，乙方应付清本项目员工工资，并向甲方提供工资发放记录（员工工资发放签字表）；5、如因乙方原因，本工程未能按期完工，每延迟一天，甲方扣罚乙方工程总造价0.5%的工程款。本工程如因乙方原因超过规定的完工期限15天以上，甲方有权终止本合同的履行，终止向乙方支付本合同剩余的工程款，乙方必须自甲方通知终止本合同之日起7天内返回甲方已支付给乙方的全部工程款，并向甲方支付不低于工程总造价10%的违约金。如因乙方原因，本工程验收不合格，每延迟一天，甲方扣罚乙方工程总造价0.5%的工程款，且乙方应当进行补救并承担相应费用，直至验收合格；如因乙方原因，工程验收延迟时间超过本合同约定的验收期限15天仍未能验收合格的，乙方同意甲方扣罚乙方不低于工程总造价10%的罚款，且甲方有权解除本合同并自行采取补救措施，因此而产生的相关费用全部由乙方承担。

2020年6月23日，被告广东**幕墙装饰工程有限公司向原告发出《广东**幕墙装饰工程有限公司结算单》，载明：结算总金额为1868816.92元，结算总金额（暂定）优惠金额为1850000元，暂扣5%质保金92500元，已支付金额为1110000元，结算应付总金额为647500元。

2020年8月22日，原告作为甲方，被告广东**幕墙装饰工程有限公司作为乙方，双方签订《工资垫付协议书》，约定：1、鉴于甲方将莱宝高科光明厂区去工业化工程发包给乙方广东**幕墙装饰工程有限公司（下称“**公司”）。现因乙方拖欠务工人员工资／劳务费，甲方处于维稳考虑同意代**公司垫付其所拖欠的工资。2、甲方愿意代为支付工资／劳务费32万元，由乙方指定务工人员领取，甲方有权在应支付给乙方的工程款中扣除，超出部分甲方有权向乙方追偿。3、甲、乙双方确认由甲方代为支付人32万元给乙方，乙方应付未付的其他工资／劳务费由**公司直接向务工人员承担支付责任。乙方及乙方务工人员在收取上述款项后不得再向甲方及甲方客户（莱宝公司）主张任何权利，不得采取围堵、拉横幅等方式扰乱甲方及甲方客户生产秩序，如有违反乙方应当返还甲方已支付的款项。4、付款方式：按约定由甲方将所涉款项32万分散汇入乙方指定的银行账户。5、质保金57500元，乙方同意质保金在质保期满后，满足质保条件时由张唯荣、邓诚勇、骆鸿勇三人领取。

2020年8月22日，被告广东**幕墙装饰工程有限公司向原告出具《款项支付确认》，确认被告应付工人工资金额为40.945万元，现原告愿意代垫工资劳务费32万元，应付给下列人员具体明细为：1、张唯荣等7人班组待付65900元，折算应付金额5万元；2、邓诚勇等13人班组待付200210元，折算应付金额17万元；3、骆鸿勇等10人班组、胡贤挺等4人班组共计待付143340元，折算10万元；自2020年8月24日起每日不低于5万元按比例支付至以下3人账户。被告温勇洪当日出具《收款收据》确认收到原告支付的代付工资款32万元。

2019年12月10日至2020年7月10日，原告合计向被告广东**幕墙装饰工程有限公司账户转账支付工程款1102500元。

另查明：1、涉案工程的基本情况：涉案工程为位于深圳市光明新区的去工业化幕墙工程，被告广东**幕墙装饰工程有限公司为涉案工程的实际施工人，被告广东**幕墙装饰工程有限公司于2019年12月5日进场施工，双方于2020年6月23日对工程款进行结算。原告主张双方确认的《结算单》显示涉案工程的工期延误时间为52天，在结算时双方约定“此项暂不扣款，待建设方最终验收；我司保留对贵司此项工期延误违约追究的权力。”依据双方签订的《分包合同》，被告还应向原告支付逾期完工违约金481000元，被告对原告的主张不予认可，抗辩称工期延误系由于××以及施工过程中被告广东**幕墙装饰工程有限公司屡次增加及修改施工方案而非被告原因造成，不应向原告支付违约金。

2、工程款的支付情况；原告主张已经向被告支付工程款合计1792500元，尚有质保金57500元双方约定在工程质保期满后支付给被告广东**幕墙装饰工程有限公司的工人张唯荣、邓诚勇、骆鸿勇。被告确认收到原告已经支付的工程款1792500元，但主张原告应将质保金57500元支付给被告。

原告主张被告广东**幕墙装饰工程有限公司延误工期52天，要求两被告依约支付违约金481000元。被告对原告的主张不予认可，抗辩称涉案的《分包合同》应为无效，工期延误并非被告广东**幕墙装饰工程有限公司原因造成而是原告多次修改图纸等因素造成，被告广东**幕墙装饰工程有限公司无需向原告支付违约金。

本院认为，本案属于建设工程施工合同纠纷。原告要求被告广东**幕墙装饰工程有限公司依据双方签订《分包合同》及《结算单》的约定支付逾期完工违约金，被告广东**幕墙装饰工程有限公司抗辩称因原被告不具备从事涉案幕墙工程的资质故双方签订的《分包合同》应为无效。中华人民共和国住房和城乡建设部于2015年7月14日发布的建市（2015）02号《住房城乡建设部关于取消建筑智能化等4个工程设计及施工资质有关事项的通知》，自2015年7月14日起取消建筑智能化、消防设施、建筑装饰装修、建筑幕墙4个建筑设计与施工资质的行政审批。涉案工程系位于莱宝高科光明厂区的幕墙工程，原被告签订涉案的《分包合同》并未违反法律法规的强制性规定，系双方真实意思表示，合法有效，双方均应遵照执行。

关于原告要求被告支付逾期付款违约金481000元的诉求，本院认为，原被告在《结算单》中明确约定工期延误时间为52天，在结算时双方约定“此项暂不扣款，待建设方最终验收；我司保留对贵司此项工期延误违约追究的权力”，故原告依据该约定主张涉案工程工期延误时间为52天，被告抗辩称由于××停工以及原告多次修改施工方案导致工期延误，结合庭审查明的事实，涉案合同约定的工期为2019年12月5日至2020年1月19日，原被告双方签订《结算单》的时间为2020年6月23日，从2019年12月5日的开工时间至2020年6月23日双方的结算日期，期间长达155天，原告主张《结算单》中确认的工期延误时间为52天已经扣减了修改增加施工方案的时间及因××疫情停工的时间，该主张具有合理性，本院予以采纳，故原告要求被告支付工期延误52天的违约金的诉求，有事实和法律依据，本院予以支持。关于逾期完工违约金的计算方式，原告主张按照工程总造价每日0.5%的标准计算，但未提供任何有效证据证明其由于涉案工程工期延误遭受损失的事实及损失的具体金额，且该约定明显高于法定标准，被告亦抗辩称该约定过高应予调低，故本院依法调整逾期完工违约金按照工程总造价每日千分之一的标准计算，故被告广东**幕墙装饰工程有限公司应向原告支付逾期完工违约金96200元，对原告主张的多出部分，因无事实和法律依据，本院予以驳回。

关于原告要求被告温勇洪对上述债务承担连带清偿责任的诉求，有事实和法律依据，本院予以支持。

关于被告广东**幕墙装饰工程有限公司反诉要求原告支付质保金57500元的诉求，因原告与被告广东**幕墙装饰工程有限公司在《工资垫付协议书》中约定“质保金57500元，乙方同意质保金在质保期满后，满足质保条件时由张唯荣、邓诚勇、骆鸿勇三人领取”，故被告反诉要求原告向被告支付质保金57500元的诉求，无事实和法律依据，本院不予支持。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：

一、被告广东**幕墙装饰工程有限公司、被告温勇洪应当在本判决生效之日起五日内向原告广东广宏建设工程有限公司支付逾期完工违约金96200元；

二、驳回原告广东广宏建设工程有限公司其他诉讼请求；

三、驳回被告广东**幕墙装饰工程有限公司的反诉请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案受理费8515元，由原告广东广宏建设工程有限公司承担元，由被告广东**幕墙装饰工程有限公司、被告温勇洪承担元。案件受理费元原告已预交，由本院予以退回。两被告应在本判决生效之日起五日内向本院缴纳案件受理费元，拒不缴纳的，本院依法强制执行。反诉费元，由被告广东**幕墙装饰工程有限公司承担，该款被告广东**幕墙装饰工程有限公司已经预交，本院不予退还。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省深圳市中级人民法院。

审判员　　何冰清

二〇二一年九月二十一日

书记员　　张海吉

书记员　　李玉婷