南京鑫安冷暖设备工程有限公司与海通建设集团有限公司、南京金斯瑞生物科技有限公司、某某、南京秦淮之源建筑安装实业有限公司建设工程分包合同纠纷二审民事裁定书

江苏省南京市中级人民法院

民事判决书

（2018）苏01民终4800号

上诉人（原审被告）：南京秦淮之源建筑安装实业有限公司，住所地南京市江宁区秣陵街道兴旺路1号。

法定代表人：***，该公司董事长。

委托诉讼代理人：***，江苏三法律师事务所律师。

委托诉讼代理人：**，江苏三法律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）:南京鑫安冷暖设备工程有限公司，住所地南京市江宁区禄口街道汤铜路禄口国际小商品城L区10幢103、104室。

法定代表人：***，该公司总经理。

委托诉讼代理人：***，江苏苏韬律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：海通建设集团有限公司，住所地南京市江宁科学园兴民南路78号。

法定代表人：***，该公司董事长。

委托诉讼代理人：***，江苏六朝律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：南京金斯瑞生物科技有限公司，住所地南京市江宁区科学园雍熙路28号（紫金方山）。

法定代表人：章方良，该公司执行董事。

被上诉人（原审被告）：***，男，1975年1月26日生，汉族，住南京市高淳区。

上诉人南京秦淮之源建筑安装实业有限公司（以下简称秦淮之源公司）因与被上诉人南京鑫安冷暖设备工程有限公司（以下简称鑫安公司）、原审被告海通建设集团有限公司（以下简称海通公司）、原审被告南京金斯瑞生物科技有限公司（以下简称金斯瑞公司）原审被告***建设工程合同纠纷一案，不服江苏省南京市江宁区人民法院(2015)江宁民初字第5233号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

秦淮之源上诉请求：1.撤销原判，改判驳回被上诉人的诉讼请求；2.由被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实和理由：一、一审判决对不同合同的法律关系认定混乱。秦淮之源公司从海通公司接下案涉空调安装工程是分包，秦淮之源公司与***系挂靠关系，而非分包关系。***无权将工程分包给鑫安公司，鑫安公司与秦淮之源公司从未签订过分包协议，也没有任何证据显示赵红春以秦淮之源公司名义与鑫安公司签过分包协议。***本人对此亦予以否认。二、本案实际施工人应为***而非鑫安公司。本案其他当事人均确认***为实际施工人，而一审法院仅以蒋俊为鑫安公司员工的身份关系以及蒋俊的自认，推定鑫安公司是实际施工人，极其武断。现实生活中存在劳动者在某一单位缴纳社保，但实际并不在该单位正常工作的情况。如仅凭蒋俊是鑫安公司员工就认为蒋俊的行为是单位行为，没有依据。三、秦淮之源公司不应承担工程款支付责任。本案中，海通公司、秦淮之源公司、***、鑫安公司均有过错，但案涉工程款的流转经过海通公司、***、鑫安公司，秦淮之源公司没有接触过一分钱，却要承担全部付款责任，有失公平。综上，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。

鑫安公司辩称，一审判决认定事实正确，适用法律正确，上诉人的上诉理由均不成立。本案的实际施工人是鑫安公司，上诉人认为实际施工人是***，没有事实依据，一审法院判决上诉人承担连带支付责任于法有据。

海通公司述称，秦淮之源公司授权***到其处来领款，***领取了转账支票，是否到秦淮之源公司入账与其无关，上诉人与***之间是否按照他们的合同履行权利义务也与其无关。其在甲方同意的情况下将案涉工程合法分包给秦淮之源公司，其没有过错。

金斯瑞公司、赵红春未发表答辩意见。

鑫安公司向一审法院起诉请求：1.秦淮之源公司支付工程款1428088.53元及利息（利息自起诉之日计算至实际支付之日止，按照同期银行贷款利率计算）；2.***与秦淮之源公司对上述款项承担连带责任；3.海通公司、金斯瑞公司在各自的未付工程款范围内对上述工程款承担连带支付责任；4.本案诉讼费用由秦淮之源公司、***、海通公司、金斯瑞公司承担。

一审法院认定事实：金斯瑞公司（发包人）与海通公司（承包人）签订了《建设工程施工合同》，约定由金斯瑞公司将*****二期（鼠动物房、兔动物房、危险品库房、室外工程）发包给海通公司施工，承包范围为“市政，户外官网、桩基、土建、水电安装，设备安装，电梯，消防，装饰装修，暖通，绿化”，合同价款为2350万元。2012年4月1日，海通公司经发包人金斯瑞公司同意将鼠动物房、兔动物房、危险品库房、室外（道路管网）工程中的设备安装工程分包给秦淮之源公司施工，合同价款为713万元。***与秦淮之源公司签订《合作协议》，约定赵红春以秦淮之源公司的名义承接***江宁二期安装工程,管理费用以乙方工程项目最终结算价的2%计算，税金按国家税务部门规定的税率计算，税金由乙方自己承担，双方并对各方的责任、财务管理等进行了约定。2015年7月22日，金斯瑞公司生产1号楼、生产2号楼、生产3号楼、危险品库房、鼠动物房、兔动物房工程办理了竣工备案。金斯瑞公司与秦淮之源公司经结算审核，共同确认***江宁二期机电安装工程结算审定总价为10683978.67元，具体包括：***江宁二期机电安装工程（机电、消防）审定价5244597.55元、增项工程签证部分（机电、消防）审定价1986168.49元、***江宁二期机电安装工程（空调）审定价2934535.75元、增项工程签证部分（空调）审定价947627.78元、合同约定扣除结算总价的3.41%税费-378950.90元、内审核减50000元。

一审法院另查明，鑫安公司具有建筑机电安装工程专业承包壹级、电子与智能化工程专业承包贰级、消防设施工程专业承包贰级资质。海通公司具有房屋建筑工程施工总承包壹级资质、市政公用工程施工总承包壹级资质。秦淮之源公司于2012年2月取得消防设施工程专业承包一级资质，于2014年2月取得机电设备安装工程专业承包一级、建筑智能化工程专业承包一级资质。金斯瑞公司领取了案涉工程所在地块的国有土地使用权证及有关建筑的房屋所有权证。

一审审理中，鑫安公司陈述其公司与赵红春洽谈分包案涉工程时，赵红春自称系秦淮之源公司的代表，并出示了秦淮之源公司与海通公司的合同，双方口头约定管理费为2%，因***和秦淮之源公司实际并未进行管理，也没有按约给付工程款，故其现不同意扣除2%的管理费。秦淮之源公司陈述其不清楚***有无将案涉空调安装工程分包给鑫安公司，鑫安公司持有案涉工程有关的竣工图、竣工资料是因为鑫安公司欺骗资料员***说要看资料学习拿走资料后未还，但对此未能提供证据予以证明。

一审法院认为，禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义订立的建设工程施工合同无效。对于鑫安公司是否是案涉空调安装工程的施工人的争议问题，第一，鑫安公司持有案涉空调安装工程有关的竣工资料、竣工图、签证单等工程资料原件，且竣工资料中记载的审批人“包玉平”为鑫安公司的法定代表人，虽然秦淮之源公司、***、海通公司、金斯瑞公司对此不予认可，认为竣工资料中记载的“包玉平”不一定是鑫安公司的法定代表人，可能是同名同姓，亦或者是委托***对资料进行审核，但均未能提供证据予以佐证，故对秦淮之源公司、***、海通公司、金斯瑞公司的上述辩解不予采纳；第二，秦淮之源公司辩称鑫安公司持有有关工程资料原件系因鑫安公司欺骗邹海梅而取得，但未能提供证据予以证明，故对秦淮之源公司的上述辩解不予采纳；第三，工程签证单中有蒋俊作为施工单位代表人签名，虽然***称***其雇员，但是***未对其主张提供证据予以证明，故对***关于***其雇员的辩解不予采纳；第四，鑫安公司提供了蒋俊的劳动合同、社保缴费证明、银行交易流水证明蒋俊系鑫安公司员工，系代表其公司参与案涉空调安装工程的施工，蒋俊亦作为鑫安公司的委托诉讼代理人出庭，故鑫安公司提供的证据足以证明蒋俊系其公司员工，蒋俊系代表鑫安公司参与案涉工程的施工过程。综上，一审法院认定鑫安公司系案涉空调安装工程的施工人。因案涉空调安装工程系分包工程的再次分包，违反了法律的强制性规定，故鑫安公司与赵红春以秦淮之源公司名义形成的分包合同无效。根据规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，鑫安公司所承包的空调安装工程已经施工完毕，并通过了竣工验收，故鑫安公司有权参照合同约定主张该工程价款。经国衡公司鉴定，案涉空调安装工程总价为3848692.05元，根据前述认证意见，一审法院对该鉴定意见予以采纳。对于管理费，因秦淮之源公司配合对竣工图、竣工资料、工程签证单等进行盖章、报送，履行了一定的管理行为，故一审法院认定鑫安公司应当按照约定（即2%）支付秦淮之源公司管理费。经计算，扣除2%的管理费及税金、规费后，秦淮之源公司应当支付鑫安公司工程款合计3552146.27元[即（3848692.05元-224053元）×98%]。现鑫安公司自认已收到工程款2436625元，秦淮之源公司及***也未提供证据证明已付工程款超过2436625元，故一审法院认定秦淮之源公司还应当支付鑫安公司工程款1115521.27元（3552146.27-2436625元）。对于鑫安公司主张自起诉之日起按照同期银行贷款基准利率支付逾期付款利息的诉讼请求，因工程总价系通过鉴定方式确定，鉴定报告书系于2017年10月25日作出，故一审法院认定秦淮之源公司自2017年10月26日起按照中国人民银行同期同类贷款利率支付逾期付款利息，对于鑫安公司主张的超出上述期间的利息，不予支持。

挂靠人以被挂靠人名义订立建设工程施工合同，因履行该合同产生的民事责任，挂靠人与被挂靠人应当承担连带责任。对于鑫安公司要求***与秦淮之源公司承担连带责任的诉讼请求，因***与秦淮之源公司之间系挂靠关系，故本院予以支持。对于鑫安公司主张海通公司、金斯瑞公司在各自欠付的工程款范围内承担连带责任的诉讼请求，因海通公司、金斯瑞公司均提供了结算审定单、付款凭证等证明各自均不欠付工程款，挂靠人***亦认可海通公司已付清了二期机电安装工程款，海通公司也认可金斯瑞公司已付清了二期机电安装工程款，鑫安公司虽有异议，但均未提供反驳证据，故对海通公司、金斯瑞公司关于各自均已付清工程款的辩解，予以采纳。对于鑫安公司要求海通公司、金斯瑞公司在各自欠付的工程款范围内承担连带责任的诉讼请求，不予支持。

***经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本案依法缺席判决。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，缺席判决：一、南京秦淮之源建筑安装实业有限公司支付南京鑫安冷暖设备工程有限公司工程款1115521.27元及相应的逾期利息（该利息自2017年10月26日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际给付之日止），于判决发生法律效力之日起10日内付清；二、***与南京秦淮之源建筑安装实业有限公司承担连带责任；三、驳回南京鑫安冷暖设备工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费17703元，由鑫安公司负担3875元，由秦淮之源公司与***共同负担13828元；鉴定费40000元，由鑫安公司负担2485元，由秦淮之源公司与***共同负担37515元。

二审中，当事人未提交新的证据，本院对一审法院认定的事实予以确认。

本院认为，案涉设备安装工程系海通公司经发包人金斯瑞公司同意分包给秦淮之源公司，赵红春以秦淮之源公司名义承接该工程后，又将其中的空调安装工程分包给他人施工。秦淮之源公司认为案涉空调安装工程的实际施工人是***，***认为该工程系其雇佣蒋俊负责施工，但均未提交该工程系赵红春自行施工的证据，***亦未提供其与蒋俊之间存在雇佣关系的证明，且蒋俊本人亦不予认可。而鑫安公司提供的工程竣工资料、工程签证单、施工图纸等证据，能够证明鑫安公司参与了施工；对于蒋俊的身份，鑫安公司提供了其与蒋俊的劳动合同及社保缴费证明等证据，能够证明蒋俊与鑫安公司之间存在劳动关系，且蒋俊亦认可其系以鑫安公司员工身份参与施工。此外，一审法院对鑫安公司举证的付款凭证复印件的真实性虽未予认定，但海通公司、***对该付款凭证的真实性并无异议，说明海通公司、赵红春确有向鑫安公司付款的事实。上述证据之间相互印证，形成较为完整的证据链，足以证明鑫安公司实际施工人的身份，故一审法院结合本案实际认定鑫安公司系案涉空调安装工程的实际施工人，并无不当。

建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持。因***的挂靠及再分包行为违反法律、行政法规的效力性禁止性规定，故***以秦淮之源公司名义与海通公司签订的施工合同，以及***与鑫安公司之间的施工合同关系，均属无效。一审法院参照合同约定认定鑫安公司的工程款，符合法律规定，本院予以确认。

挂靠人以被挂靠人名义订立建设工程施工合同，因履行该合同产生的民事责任，挂靠人与被挂靠人应当承担连带责任。因赵红春挂靠秦淮之源公司承接工程，故秦淮之源公司作为被挂靠人，应对挂靠人***对外欠付工程款的行为承担连带责任。秦淮之源公司认为其未经手工程款就不应承担责任，无事实和法律依据，本院不予采信。

综上所述，秦淮之源公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费14840元，由秦淮之源公司负担。

本判决为终审判决。

审判长夏海南

审判员龚达

审判员***

二〇一八年八月九日

书记员*瑞