某某与北京数圣工程造价咨询有限公司劳动争议二审民事判决书

北京市第三中级人民法院

民事判决书

(2019)京03民终12216号

上诉人(原审原告)：***，女，1985年8月12日出生，汉族，户籍地北京市顺义区。

委托诉讼代理人：安飞宇，北京市智舟律师事务所律师。

委托诉讼代理人：韩续，北京市智舟律师事务所律师。

被上诉人(原审被告)：北京数圣工程造价咨询有限公司，住所地北京市顺义区仁和镇北环路******。

法定代表人：***，总经理。

委托诉讼代理人：***，北京市玖典律师事务所律师。

委托诉讼代理人：***，女，北京数圣工程造价咨询有限公司会计。

上诉人***因与被上诉人北京数圣工程造价咨询有限公司（以下简称数圣工程造价咨询公司）劳动争议一案，不服北京市顺义区人民法院（2017）京0113民初15765号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月22日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。

***上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支持其在一审提出的全部诉讼请求；2.诉讼费由数圣工程造价咨询公司承担。事实和理由：***在职期间，数圣工程造价咨询公司未按规定及时与***签订书面劳动合同，数圣工程造价咨询公司提供的一份劳动合同非***本人签字。***在职期间，每周六需到岗参加培训或加班，但数圣工程造价咨询公司未安排调休或支付加班费用。***在职期间，数圣工程造价咨询公司安排***每周一至周五工作时间约10个小时，但数圣工程造价咨询公司未支付过***加班费用。***在职期间数圣工程造价咨询公司并未安排过带薪年休假亦未支付年假工资，因此数圣工程造价咨询公司应向***支付2015年、2016年的带薪年休假工资。2016年10月31日因数圣工程造价咨询公司拖欠工资、不支付加班费、不安排年休假等事由，***向数圣工程造价咨询公司提出离职。数圣工程造价咨询公司应向***支付经济补偿金。原数圣工程造价咨询公司双方曾就***参与编制报告的项目进行了确认，并以确认后的项目为基础计算***应得的提成工资，后数圣工程造价咨询公司单方面变更了提成计算标准。现数圣工程造价咨询公司仍拖欠***提成工资156851.04元。

数圣工程造价咨询公司辩称，同意一审判决，不同意***的上诉请求。请求驳回上诉，维持原判。

***向一审法院起诉请求：1、数圣工程造价咨询公司应向***支付2015年2月2日自2016年10月31日间未签订劳动合同二倍工资差额113274.19元；2、数圣工程造价咨询公司应向***支付2015年2月2日自2016年10月31日止周末加班费73859.03元；3、数圣工程造价咨询公司应向***支付2015年2月2日至2016年10月31日止延时加班费102798.99元；4、数圣工程造价咨询公司应向***支付2015年、2016年未休年假工资12783.29元；5数圣工程造价咨询公司应向***支付2015年2月2日至2016年10月31日合法解除劳动合同经济补偿金20595.3元；6、数圣工程造价咨询公司应向***支付2015年2月2日至2016年10月31日提成工资差额542729.8元。

一审法院认定事实：2015年2月2日，***入职数圣工程造价咨询公司，月工资8500元，另有提成工资。2016年10月19日，***提交离职申请表，申请离职情况处载明：由于公司现状环境不合适本人，提出辞职。2016年10月31日双方签订协议，载明：双方由于乙方个人原因，向甲方提出辞职，甲方同意乙方辞职申请并已为乙方办理离职手续。经双方协商一致解除劳动合同，双方确认终止劳动关系。

因就解除劳动关系经济补偿金等事项发生劳动争议，***遂将数圣工程造价咨询公司申诉至北京市顺义区劳动人事争议仲裁委员会，要求：1、确认双方自2015年2月2日至2016年10月31日存在劳动关系；2、数圣工程造价咨询公司支付2015年2月2日至2016年10月31日未签订劳动合同二倍工资差额113274.19元；3、数圣工程造价咨询公司支付2015年2月2日至2016年10月31日止周末加班费73859.03元；4、数圣工程造价咨询公司支付2015年2月2日至2016年10月31日止延时加班费102798.99元；5、数圣工程造价咨询公司支付2015年未休年假工资7101.83元、2016年未休年假工资12783.33元；6、数圣工程造价咨询公司支付2015年2月2日至2016年10月31日解除劳动合同经济补偿金20595.3元；7、数圣工程造价咨询公司支付2015年2月2日至2016年10月31日提成工资差额542729.87元。

北京市顺义区劳动人事争议仲裁委员会经审理后作出京顺劳人仲字［2017］第3029号裁决，裁决结果为：一、***与数圣工程造价咨询公司自二○一五年二月二日至二○一六年十月三十一日存在劳动关系；二、数圣工程造价咨询公司于本裁决生效之日起三日内，支付***二○一六年一月一日至二○一六年十月三十一日年假工资三千一百九十元七角；三、驳回***其他仲裁请求。***不服前述仲裁裁决结果而诉至一审法院；数圣工程造价咨询公司未就仲裁结果提起诉讼。关于未签订劳动合同二倍工资差额，数圣工程造价咨询公司提交劳动合同书，证明双方已经签订书面劳动合同。***对此不予认可，但经一审法院释明，其表示不申请进行笔迹鉴定。

关于周末及延时加班费，***主张其在职期间存在每周六加班及周一至周五工作10个小时的情形，并提交微信截图予以证实。数圣工程造价咨询公司对该证据的真实性及证明目的均不予认可，主张不能证明***存在加班的情形。

关于未休年休假工资，***主张其2015年、2016年未休带薪年假。数圣工程造价咨询公司主张***2015年工作不满一年，2016年已经休了年假，并在仲裁阶段提交考勤表证实。***就其入职数圣工程造价咨询公司之前已经工作满一年的主张提交社保缴纳记录，数圣工程造价咨询公司对此予以认可。

关于提成工资，***主张其担任数圣工程造价咨询公司造价部部门经理及造价师职务，故其工资涉及部门职工（级别）薪资、补助及绩效工资提成标准中的4、5、6项，数圣工程造价咨询公司拖欠其提成工资，就此其提交工作证、工程造价部门职工（级别）薪资、补助及绩效工资提成标准等证据予以证实。根据工程造价部门职工（级别）薪资、补助及绩效工资提成标准三、绩效工资提成标准（绩效总提成按业务总收入N*10%比例计算），项目所有参与人员届时按技术含量和完成工作量的比例提成，按照X:Y提成分配，工程造价按照30:70提成分配，招标代理按照40:60提成分配，工程咨询按照30:70提成分配（管理人员根可根据实际情况再行调整），具体如下：1、造价师签字盖章N*1%；2、部门主管副所长N*1%；3、区域经理或部门经理N*0.5%；4、区域经理或部门经理及二、三、总审（N*（1-2.5%））*10%*X%;5、项目报告编制人员（N*（1-2.5%））*10%*Y%*98%；6、后勤人员（N*（1-2.5%））*10%*Y%*2%。数圣工程造价咨询公司对工程造价部门职工（级别）薪资、补助及绩效工资提成标准真实性认可，但主张该标准已经进行了更正。数圣工程造价咨询公司提交2016年11月1日绩效工资更正说明及工会会议纪要，证明绩效工资为提成标准的10%。绩效工资更正说明及工会会议纪要显示将2016年6月18日工程造价部门职工（级别）薪资、补助及绩效工资提成标准更正为绩效工资提成标准（绩效总提成按业务总收入N*10%比例计算），项目所有参与人员届时按技术含量和完成工作量的比例提成，按照X:Y提成分配，工程造价按照30:70提成分配，招标代理按照40:60提成分配，工程咨询按照30:70提成分配（管理人员根可根据实际情况再行调整），具体如下：1、造价师签字盖章N*1%；2、部门主管副所长N*1%；3、区域经理或部门经理N*0.5%；4、区域经理或部门经理及二、三、总审N*（10%-2.5%）*X%;5、项目报告编制人（N*（10%-2.5%）*Y%*98%；6、后勤人员N*（10%-2.5%）*Y%*2%。***对此不予认可，主张该份文件形成的时间是在其离职之后，并且没有经过全体公司员工签字认可，对其没有约束力。数圣工程造价咨询公司另提交提成发放明细证明项目提成总比例一直为百分之十，提成总标准并未发生变化。***对该证据真实性及证明目的均不予认可。

一审法院认为，双方一致认可自2015年2月2日至2016年10月31日存在劳动关系，一审法院不持异议。关于支付未签订劳动合同二倍工资差额，数圣工程造价咨询公司已经提交书面劳动合同书，***虽对此不予认可，但其不申请对劳动合同书上签名进行笔迹鉴定，应当承担不利后果，故对于该项请求一审法院不予支持。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。本案中，***提交的证据不足以证实其存在周末及延时加班的情形，故在数圣工程造价咨询公司不予认可的情况下，一审法院对于***请求支付加班费的主张不予支持。根据《职工带薪年休假条例》第二条、第三条的规定，职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假。累计工作已满10年不满20年的，年休假10天。***提交其入职数圣工程造价咨询公司已经工作满一年的证据，故对于其请求支付2015年及2016年未休年假工资一审法院予以支持，具体数额由一审法院依法核算。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。现数圣工程造价咨询公司提交离职申请表证明***因个人原因离职，故对于其主张解除劳动关系经济补偿金的请求没有法律依据，一审法院不予支持。***虽提交绩效工资提成标准等证明其提成工资，但是根据该绩效工资提成标准的规定，6类人员的提成比例之和明显高于该提成标准中约定的绩效总提成按业务总收入N＊10％比例之和，故数圣工程造价咨询公司后进行的绩效工资更正符合常理，故对于***依据绩效工资提成标准请求支付提成工资的请求一审法院不予支持。综上所述，依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、第十三条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条之规定，判决如下：一、***与数圣工程造价咨询公司自二○一五年二月二日至二○一六年十月三十一日存在劳动关系；二、数圣工程造价咨询公司于判决生效之日起七日内，给付***二○一五年、二○一六年未休年假工资六千二百五十二元九角；二、驳回***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本院二审期间，双方均未提交新证据。

本院经审理查明的事实与一审法院查明事实一致。

本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。综合双方诉辩意见，本案二审争议焦点为：解除劳动合同经济补偿金、加班工资、提成工资、未签订劳动合同二倍工资差额、未休年假工资是否应予支持。

关于解除劳动合同经济补偿金，因***系个人辞职，故其要求该项补偿金，无法律依据，本院不予支持。关于加班工资，***提交的证据不足以证实其主张的周末加班、延时加班的事实，故本院不予支持。关于提成工资，***主张其应该按照部门经理以及造价师两个职位计算其提成工资，根据其公司制定的提成工资支付方式，尚存在差额。本院认为，***并未提交证据证明公司与其约定支付两个职位双倍提成工资，而综合本案现有证据来看，数圣工程造价咨询公司已经足额支付***提成工资，故***该项上诉请求，本院不予支持。关于未签订书面劳动合同双倍工资，因数圣工程造价咨询公司提交了带有***签字的书面劳动合同，故其该项上诉请求，缺乏事实依据，本院不予支持。关于未休年休假工资，***上诉称要求按照300%全额支付其未休年休假工资，经询，***认可其在职期间不存在月工资欠付的情况，故一审法院核算的未休年休假工资数额正确，本院依法予以确认。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由***负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

审判长***

审判员高贵

审判员***

二〇一九年十月二十五日

法官助理付哲

书记员刘爽

书记员张朋