北京数圣工程造价咨询有限公司与国家工商行政管理总局商标评审委员会二审行政判决书

北京市高级人民法院

行政判决书

（2019）京行终2400号

上诉人（原审原告）北京数圣工程造价咨询有限公司，住所地北京市顺义区。

法定代表人王海青，执行董事。

委托代理人石伟，北京市集佳律师事务所律师。

委托代理人王嘉雨，北京市集佳律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）国家知识产权局，住所地北京市海淀区。

法定代表人申长雨，局长。

委托代理人柴玲，国家知识产权局审查员。

委托代理人姚继莲，国家知识产权局审查员。

上诉人北京数圣工程造价咨询有限公司（简称北京数圣公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2018）京73行初11717号行政判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月8日受理本案后，依法组成合议庭，于2019年5月27日公开开庭进行了审理。上诉人北京数圣公司的委托代理人王嘉雨，被上诉人国家知识产权局的委托代理人柴玲到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

北京知识产权法院审理查明：

一、诉争商标

1．申请人：北京数圣公司。

2．申请号：23795084。

3．申请日期：2017年4月26日。

4．标志：详见附件。

5．指定使用服务（第35类、类似群3501-3504；3506-3507）：广告、商业评估等（统称复审服务）。

二、引证商标

（一）引证商标一

1．注册人：咸宁市健康久久医药连锁有限公司。

2．注册号：16558561。

3．申请日期：2015年3月24日。

4．专用期限至：2026年5月13日。

5．标志：详见附件。

6．核定使用服务（第35类、类似群3501-3503；3506；3508-3509）：广告宣传等。

（二）引证商标二

1．注册人：北京雪奥科技有限公司。

2．注册号：9931926。

3．申请日期：2011年9月5日。

4．专用期限至：2022年11月6日。

5．标志：详见附件。

6．核定使用服务（第35类、类似群3501-3503）：商业询价等。

（三）引证商标三

1．注册人：南昌市双林百货商贸有限公司。

2．注册号：7976007。

3．申请日期：2010年1月7日。

4．专用期限至：2021年3月13日。

5．标志：详见附件。

6．核定使用服务（第35类、类似群3501-3505；3507）：广告等。

三、被诉决定：商评字[2018]第162917号《关于第23795084号图形商标驳回复审决定书》。

被诉决定作出时间：2018年9月7日。

原国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）以诉争商标与引证商标一、二、三分别构成使用在同一种或类似服务上的近似商标，构成《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第三十条所指的情形为由，作出被诉决定，决定驳回诉争商标在复审服务上的注册申请。

四、其他事实

原国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）作出《商标驳回通知书》，决定驳回诉争商标的注册申请。

在商标评审阶段，北京数圣公司向商标评审委员会提交了以下主要证据：公司介绍、商标荣誉证书、宣传使用证据等。

在原审诉讼阶段，北京数圣公司向北京知识产权法院提交了以下主要证据:2015年-2018年接受客户委托提供工程造价咨询、工程招标代理相关服务的服务费发票、委托协议、工程结算审核报告、招标控制价资料等。商标评审委员会以上述材料不是其作出被诉决定的依据为由，认为上述材料不应被接受为证据。

北京知识产权法院认为：诉争商标在复审服务上与引证商标一、二、三分别构成使用在类似服务上的近似商标。鉴于诉争商标与引证商标一、二、三标志近似，且北京数圣公司无法证明诉争商标经过长期使用、建立了较高市场声誉，进而足以使相关公众将诉争商标与引证商标相区分，上述情形不足以构成诉争商标获准注册的事实基础或者法律依据，北京数圣公司与此有关的诉讼主张不能成立。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回北京数圣公司的诉讼请求。

北京数圣公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉决定，判令国家知识产权局重新作出决定，其主要上诉理由为：一、诉争商标与引证商标一、二、三分别未构成近似商标。二、诉争商标经长期宣传使用已经具有较高知名度，与北京数圣公司形成了稳定的对应关系，与引证商标一、二、三共存不会导致相关公众对服务来源产生混淆误认。三、引证商标三权利人已被注销，引证商标三无转让程序，无实际使用可能性；引证商标一、二权利人经营范围和北京数圣公司经营范围明显不同，诉争商标与引证商标一、二、三共存，不会导致相关公众对服务来源产生混淆误认。四、引证商标一、二、三共存，基于审查标准一致原则，诉争商标应予核准注册。

国家知识产权局服从原审判决。

经审理查明：原审法院查明的事实属实，且有诉争商标及引证商标商标档案、商标驳回通知书、被诉决定、当事人提供的证据材料及原审笔录等在案佐证，本院对此予以确认。

在二审诉讼阶段，北京数圣公司认可诉争商标指定使用的复审服务分别与引证商标一、二、三核定使用的服务构成类似服务。北京数圣公司向本院提交了以下主要证据：1、南昌市双林百货商贸有限公司企业信息，显示企业状态为“注吊销”，企业冻结标志为“未冻结”；2、在先判决；3、北京数圣会计师事务所有限责任公司2010年-2018年利润表；4、北京数圣房地产评估有限公司2015年-2017年利润表；5、北京数圣公司2011年-2017年利润表。国家知识产权局认可上述证据的真实性，但不认可证明目的。该事实有上述企业信息、在先判决、利润表及开庭笔录等证据在案佐证。

另查，根据中央机构改革部署，原国家工商行政管理总局商标局、商标评审委员会的相关职责有国家知识产权局统一行使。

本院认为，本案二审的争议焦点为诉争商标与引证商标一、二、三是否分别构成使用在同一种或类似服务上的近似商标。

商标法第三十条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。

在二审诉讼阶段，北京数圣公司认可诉争商标指定使用的复审服务分别与引证商标一、二、三核定使用的服务构成类似服务，本院经审查予以确认。

商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品来源产生误认，或者认为其与他人在先注册商标具有特定联系。

本案中，诉争商标标志、引证商标一、三标志均由图形构成，引证商标二标志由汉字“雪奥科技”及图形构成，图形突出显示，系其主要识别部分。诉争商标与引证商标一、二、三相比，图形部分在构图要素、整体视觉效果等方面相近，构成近似标志。诉争商标与引证商标一、二、三若同时使用在同一种或类似服务上，相关公众施以一般注意力时，容易导致对服务来源产生混淆、误认。北京数圣公司提交的证据均为单方证据，不足以证明诉争商标经宣传使用可与引证商标一、二、三相区分。诉争商标与引证商标一、二、三分别构成使用在同一种或类似服务上的近似商标。北京数圣公司的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。

北京数圣公司提交的证据不足以证明引证商标三权利人已被注销，进而引证商标三无实际使用的可能性。引证商标三构成诉争商标申请注册的权利障碍。引证商标二、三权利人的经营范围与北京数圣公司经营范围是否相同并非商标法第三十条予以考量的因素。北京数圣公司的相关上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

商标审查实行个案原则，由于每个商标的构成要素、历史背景、相关公众的认知程度、商业使用状况等均有差异，引证商标一、二、三共存的情况，不能当然成为诉争商标应予初步审定的理由。北京数圣公司的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。

综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。北京数圣公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

一、二审案件受理费各一百元，均由北京数圣工程造价咨询有限公司负担（均已交纳）。

本判决为终审判决。

审　　判　　长　　　孔 庆 兵
审　　判　　员　　　吴　　斌
审　　判　　员　　　王 东 勇

二〇一九年六月六日

法　官　助　理　　　焦 光 阳
书　　记　　员　　　宋子雯?