原告兴城市天宠建筑安装工程公司与被告兴城市金辉房地产开发有限责任公司建筑工程施工合同纠纷一案民事判决书

兴城市人民法院

民 事 判 决 书

（2018）辽1481民初287号

原告：兴城市天宠建筑安装工程公司。

住所地：兴城市羊安乡。

统一社会信用代码：91211481123790620E。

法定代表人：李久雨，男，1966年11月14日出生，满族，总经理，群众，兴城市。

委托诉讼代理人：王汉权，男，1953年8月19日出生，满族，业务经理，群众，住兴城市。

委托诉讼代理人：周铁民，辽宁来源律师事务所律师。

被告：兴城市金辉房地产开发有限责任公司。

住所地：兴城市怡园小区*号楼。

统一社会信用代码：91211481747149663P。

法定代表人：银国柱，男，1960年3月17日出生，满族，董事长，群众，住兴城市。

委托诉讼代理人：于万迎，男，1949年7月29日出生，满族，该公司工程师，群众，住兴城市。

委托诉讼代理人：陈忠瑞，辽宁斯特律师事务所律师。

原告兴城市天宠建筑安装工程公司与被告兴城市金辉房地产开发有限责任公司建筑工程施工合同纠纷一案，本院于2018年1月23日受理后，依法组成合议庭，于2018年3月26日、2019年1月29日、3月13日、5月10日公开开庭进行了审理，原告兴城市天宠建筑安装工程公司委托诉讼代理人王汉权、周铁民，被告兴城市金辉房地产开发有限责任公司法定代表人银国柱及其委托诉讼代理人于万迎、陈中瑞到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

兴城市天宠建筑安装工程公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告支付原告9#楼人工费调整数额为317634.45元及延期利息；2、判令被告支付9#楼增项部分12995.30元及延期利息；3、判令被告支付原告9#、15#楼未付工程款447334.37元，利息115221.62元，违约金327411.66元；4、诉讼费用由被告负担。

事实与理由：2011年9月份，原、被告先后签订《建设工程施工合同》及《补充条款》，约定将兴城市金秋园二期9#、15#楼的土建水暖等承包给原告，双方在合同中约定对本合同价款采用可调价格确定，现该楼房已经于2012年9月25日通过竣工验收后移交被告。2012年9月1日，原告向被告公司提交9#楼工程预算，2012年9月10日，原告向被告公司提交15#楼工程预算，通过验收后，原告找被告进行工程结算。被告(甲方)以各种理由推脱，甚至以心情不好为理由推脱。直到2017年6月18日，双方对9＃工程量套项部分结算完，被告约欠原告25万元。另外对于人工费调整、木支撑价差、甲方供材三项因双方存在争议，未进行决算。依据2011辽建价发(2011)20号文件第五条规定，本文件从2011年10月1日起执行，凡在执行日后以实际完成工程量可按本文件规定的人工费指数进行调整。辽建价发(2012)13号文件(二)关于人工费价格调整的问题，按照《关于发布2011年第四季度建设工程人工费指数的通知》辽建价发(2011)20号文件的规定执行。理应调整人工费，被告同样认为应该调整人工费，但认为调整人工费包含早期的8+5=13元，为此双方于2017年11月6日就此争议先后向兴城市审计局、葫芦岛建委造价处确认，均答复这次人工费调整不含原13%，但被告仍然不给原告支付调整人工费的费用20万元(以最终评估计算为准)。原告方承建的楼房已经于2012年9月25日通过竣工验收后移交被告。依据诚实信用原则，被告理应及时为原告结算。但被告以各种理由推托，现在已经拖了6年多了。为此，原告无奈之下，依法提起诉讼，请求支持原告的诉讼请求。

被告辩称，我公司确曾与原告签订过建设工程施工合同及补充条款，将我公司开发的兴城市金秋园二期9#和15#楼的土建水暖等工程内容发包给原告施工。原告承包的两栋楼确已竣工并移交给我公司，但之所以未能结算，是因为原告违约在先。在工程款结算问题上，补充条款第四大条明确约定工程款按审核的进度值80%支付。工程达到竣工验收，并将工程档案送交市档案馆拿回合格证后，工程款拨付达到95%，剩余5%保修金待保修期满按期付清。由于原告在工程达到竣工验收条件后至今也未将工程档案送交市档案馆审核备案，取得辽宁省城市建设档案合格证，故我公司依约享有先履行抗辩权，有权暂时依约拒付剩余20%的工程款。关于尚欠的工程款金额，我公司认为，原告按45万元主张并无事实依据。正如原告诉状所说，在工程款的计算上，双方对于人工费调整存在争议，故尚欠45万元工程款是原告按有利于其的方法计算而来。事实上，关于人工费调整问题，补充条款第八大条明确约定“人工费调整按2011年5号文件执行”，虽然此后出台了辽建价发(2011)20号文件，但该文件并非法律，而系行业管理性规范，不能作为认定合同效力的依据，因此，双方约定人工费调整适用2011年5号文件执行，并不违反法律和行政法规的强制性规定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。”据此可知，双方应当按合同约定进行人工费调整的结算。而按此约定，我公司并不拖欠其45万元工程款，至于前述两项工程款的利息及违约金，因付款条件尚未成就，故当然也谈不到违约赔偿给付利息及违约金的问题，而且利息和违约金也不能同时主张。综上，恳请依法驳回原告的诉讼请求。

本院经审理认定事实如下：2011年9月20日原、被告签订《建设工程施工合同》，被告将其开发的金秋园二期9#、10＃、15#楼房承包给原告承建，合同一、工程概况约定资金来源自筹；二、工程承包范围土建、装饰、水暖、电气、消防等图纸所含的全部内容；三、合同工期约定开工2011年9月22日，竣工日期2012年7月30日。双方在《建设工程施工合同》第43页23.2约定对合同价款采用可调价格方式确定。《建设工程施工合同》22页23.3约定可调价格合同中合同价款的调整因素包括：（1）、法律、行政法规和国家有关政策变化影响合同价款；（2）、工程造价管理部门公布的价格调整。《建设工程施工合同》44页26、工程款（进度款）支付，双方约定的工程款（进度款）支付的方式的时间：工程框架结构完成五层后拨进度总价的80%，以后按月进度拨付。《建设工程施工合同》第46页35、1发包人违约责任，具体责任如下：……本合同通用条款第33.3款约定发包人违约应承担的违约责任；第30页33.3款内容为“发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行借款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。第51页附件3：工程质量保修书，约定质量保修期从工程竣工之日起计算，土建工程为50年，屋面防水工程为5年，电气管线、上下水管线安装工程为2年，供热及供冷为2个采暖期及供冷期。工程质量保修金一般不超过施工合同价款3%，发包人在质量保修期满后14天内，将剩余保修金及利息返还给承包人。”2011年9月25日原告与被告又签订了《金秋园二期9＃、10＃楼建筑工程施工合同补充条款》，内容为“……四、拨款方式1、乙方垫付基础、六层，按进度造价的80%拨款。2、支付方式:按审核的进度产值80%支付。支付时在进度产值审核(接到乙方报表后20个工作日审核完)确认后15个工作日支付工程款。3、工程达到竣工验收，并将工程档案送交市档案馆拿回合格证后，工款拨付达到95%，剩余5%保修金待保修期满按期付清。五、9楼的工程进度款按主体工程完工后拨付工程进度造价的80%。八、人工费调整按2011年5号文件执行。”2012年9月25日，原告承建的金秋园二期9#、15#楼竣工，并经被告及相关部门验收合格，原告将楼房交给被告，2013年5月15日该两栋楼房取得建设工程竣工档案初验合格证。后因双方对工程款决算存在争议，原告、被告未能按合同约定决算工程款，2017年6月18日，原、被告双方对9＃楼工程量项部分结算完毕，工程款总额为5191123元，9＃人工费调整问题因双方对取费标准存在争议，未能达成一致意见，15＃工程款因双方对土方回填有争议，未能决算。被告于2014年7月10日前支付原告工程款共计6435248元、2015年2月17日支付原告工程款100000元、2015年6月19日支付工程款100000元、2017年1月15日支付工程款50000元，被告共计支付原告工程款6685248元。本案在审理过程中，原告提出对金秋园二期9＃楼人工费调整及调整数额予以评估、9＃楼增项部分进行鉴定，金秋园二期15＃工程价款（含增项部分及水暖电气等）予以评估。葫芦岛市中级人民法院委托辽宁兴连工程造价咨询有限公司对原告申请的鉴定事项进行鉴定，2018年11月30日辽宁兴连工程造价咨询有限公司作出[2018]司鉴005号金秋园二期9＃、15＃楼工程司法鉴定报告书，鉴定结果为1、9＃楼人工费调整317636.45元，9＃增项部分（签证）12995.30元；2、15＃根据原告土方方案1930521.24元（含增项、签证），15＃根据被告土方方案1860311.72元（含增项、签证）。原、被告均对该鉴定报告提出异议，2018年12月29日辽宁兴连工程造价咨询有限公司作出[2018]司鉴005号金秋园二期9＃、15＃楼工程司法鉴定补充报告，将原报告中15＃工程价款（含增项）部分进行了修改，补充报告鉴定结果为15＃楼根据原告土方方案1888931.59元（含增项、签证），15＃楼根据被告土方方案1818742.07元（含增项、签证）。因工程款鉴定报告具有较强的专业性，我院通知鉴定人出庭，解答原、被告双方对鉴定报告中有关问题的询问，并要求鉴定机构对报告中双方争议的问题进行现场勘查后，作出最后的鉴定意见。鉴定机构辽宁兴连工程造价咨询有限公司在与原、被告双方进行现场实地勘查后，于2019年4月12日出具[2018]司鉴005号金秋园二期9＃、15＃楼工程司法鉴定报告最终说明，本案工程造价鉴定最终结果为1、9＃楼人工费调整317636.45元，9＃增项部分（签证）12995.30元；2、15＃根据原告土方方案1908372.79元（含增项、签证），15＃根据被告土方方案1838183.27元（含增项、签证）。原告、被告在结算15＃楼工程款过程中，被告误扣除了其应给付原告工程款46728.82元。

另查明，证人王俊力、王旭出庭陈述，原告在15＃基础施工过程中，因施工现场没有地方存放楼基础土方，原告将土方外运，后又将土方运回。被告出具的金秋园小区15＃楼施工现场签证单，签证内容为“15号楼基础施工完毕后，采用自行式铲运机装车，20吨自卸汽车运输回填土（2公里内）。”再查明，辽宁省建设工程造价管理总站于2011年12月1日下发关于印发《2011年辽宁省建设工程结算工作会议纪要》的通知，内容为“各市造价管理站(处)，缓中、昌图县建设局:为了做好2011年我省建设工程结算工作，我们于2011年11月23日在大连开发区召开了全省建设工程结算工作会议，现将会议纪要发给你们，做为我省建设工程结算的依据，请认真贯彻执行，并将在执行中遇到的问题反馈给省建设工程造价管理总站。”《2011年辽宁省建设工程结算工作会议纪要》第9条关于2011年发布的人工费指数调整的有关问题，内容为：“2011年10月1日前己发出中标通知书或签订施工合同的工程项目，在该日期以后所发生工程量的人工费调整，应由承包人向发包人按照人工费指数调整的相关文件规定提出补充协议，在协议中具体约定人工费的调整方法和风险系数，如发承包人没有补充协议约定或补充协议约定不明确的，则该工程的人工费按施工期内发布的人工费调整指数和对应实际完成的工程量进行调整。”2014年6月19日兴城市城乡规划建设档案馆给原告承建的金秋园二期10＃出具了档案合格证。

本案在审理过程中，原告于2018年12月17日向我院提出了诉讼保全的申请，我院于当日作出（2018）辽1481民初287号民事裁定书，依法查封了被告名下位于兴城市广场西路44-7号楼121号、44-7号楼122号楼房。

原告提供了《建设工程施工合同》、《金秋园二期9#、10#楼建筑工程施工补充条款》、辽宁省建设工程造价总站201辽建价发［2011］20号关于发布1年第一季度建设工程人工费指数的通知、2012年第四季度人工费指数、关于调整《辽宁省建设工程计价定额》人工日工资单价的通知、2012年辽宁省建设工程结算工作会议纪要、《建设工程施工许可证》、《质量监督报告书》2份、工程质量竣工验收记录2份、竣工档案初验合格证、9#楼工程结算书三份、15#工程预算书三份、工程结算书一组两份、证人王俊力、王旭、王明会证言、鉴定人陈彦旭出庭所作陈述、金秋园二期9＃、15＃工程司法鉴定报告、补充报告、最终说明，被告提供的《金秋园二期9#、10#楼建筑工程施工补充条款》、收款收据、金秋园10＃档案合格证复印件及原告、被告的陈述笔录载卷为凭，上述证据经过公开质证及本院的审查，符合证据的要求，应作为认定案件事实的证据，本院予以采信。

本院认为，原、被告于2011年9月20日签订的《建设工程施工合同》，原、被告于2011年9月25日签订《金秋园二期9＃、10＃楼建筑工程施工合同补充条款》，系双方真实意思表示，且协议内容并不违反法律、法规的相关规定，该合同合法有效。原告按照合同的约定对金秋园二期9＃、15＃号楼进行施工，2012年9月25日，原告承建的金秋园二期9#、15#楼竣工，并经被告及相关部门验收合格，被告应按照合同约定支付原告工程款。但由于原告、被告就金秋园二期9＃、15＃号楼工程款的结算问题双方一直存在争议，故原、被告于2017年6月18日才对9＃楼工程量项部分结算完毕，工程款总额为5191123元，但有增项部分没有结算，原、被告就人工费调整问题也存在争议。2019年4月12日辽宁兴连工程造价咨询有限公司出具[2018]司鉴005号金秋园二期9＃、15＃楼工程司法鉴定报告最终说明，9＃增项部分（签证）12995.30元，原、被告双方对此没有异议，故9＃楼原、被告没有争议的工程款为5204118.3元，按照《金秋园二期9＃、10＃楼建筑工程施工合同补充条款》的约定，9＃楼的质量保修金为工程价款的5%，9＃楼的质量保修金为260209.92元；司法鉴定报告最终说明，鉴定最终结果为15＃工程造价根据原告土方方案为1908372.79元（含增项、签证），根据被告土方方案为1838183.27元（含增项、签证），本院认为15＃工程造价争议的焦点问题就是15＃楼基础土方是否存在外运和回填问题，被告主张15＃楼基础土方没有外运和回填，鉴定机构出具的15＃工程造价为1873278.03元（含增项、签证），原告主张15＃楼基础土方全部外运和回填，鉴定机构出具的15＃工程造价为1908372.79元（含增项、签证），从原告提供的证人证言、被告出具金秋园小区15＃楼施工现场签证单复印件，可以认定金秋园15＃楼基础土方存在外运和回填的事实，故15＃工程造价应按原告土方方案计算工程造价，故15＃工程造价为1908372.79元（含增项、签证）；另原、被告均自认在结算15＃楼工程款过程中，被告误扣除了其应给付原告工程款46728.82元，故15＃工程造价为1955101.61元，按照《建设工程施工合同》质量保修金一般不超过施工合同价款3%的规定，15＃质量保修金为58653.05元，被告应给付原告9＃、15＃工程款共计7159219.91元，减去9＃、15＃质量保修金318862.92元（260209.92元＋58653.05元），被告应给付原告9＃、15＃工程款为6840356.94元，被告已经给付原告工程款6685248元，被告尚欠原告工程款155108.94元。

关于9＃人工费是否调整问题是本案原、被告争议的焦点问题，本院认为原、被告签订的《建设工程施工合同》约定对合同价款采用可调价格方式确定，但原告与被告签订《金秋园二期9＃、10＃楼建筑工程施工合同补充条款》第八条约定人工费调整按2011年5号文件执行，虽然补充条款合法有效，但对原告的利益有所损害，辽宁省建设工程造价管理总站于2011年12月1日下发关于印发《2011年辽宁省建设工程结算工作会议纪要》的通知，明确了2011年我省建设工程结算工作以《2011年辽宁省建设工程结算工作会议纪要》为依据，并认真贯彻执行，按照民事主体从事民事活动应当遵循公平原则、诚信原则之精神，被告与原告结算9＃工程款时应执行《2011年辽宁省建设工程结算工作会议纪要》第9条的规定，被告应主动对9＃人工费进行调整，给付原告调整后的人工费。司法鉴定报告书鉴定结果9＃楼人工费调整为317636.45元，人工费调整基数为原、被告双方认可的9＃结算书，人工费调整系数平均值为28%，但考虑到建设工程施工中发包人和承包人各自的利益，本院认为可适当调整人工费，被告可按人工费调整系数平均值19%计算给付原告9＃楼人工费，被告应给付原告9＃楼人工费215539元（317636.45元÷28%×19%）。

关于原告要求被告给付延期利息和违约金的诉讼请求，本院认为原、被告没有在工程竣工验收后结算工程款，双方都有一定的责任，被告确实存在违约行为，没有按照合同约定给付原告工程款，应当承担违约责任，也就是违约在先，但原告也没有按照《金秋园二期9＃、10＃楼建筑工程施工合同补充条款》约定履行义务，也存在违约行为，亦应承担违约责任，因双方都有违约行为，故本院对原告请求被告承担违约责任的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第四十四条、第五十二条、第六十条、第二百六十九条、《中华人民共和国民法总则》第六条、第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：

一、被告兴城市金辉房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起十日内给付原告兴城市天宠建筑安装工程公司金秋园二期9#、15#楼工程款共计155108.94元。

二、被告兴城市金辉房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起十日内给付原告兴城市天宠建筑安装工程公司金秋园二期9＃人工费215539元。

三、驳回兴城市天宠建筑安装工程公司其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行判决义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，应当支付迟延履行金。

案件受理费9100元,由原告兴城市天宠建筑安装工程公司负担2736元，由被告兴城市金辉房地产开发有限责任公司负担6264元；保全费2520元，由被告兴城市金辉房地产开发有限责任公司负担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于辽宁省葫芦岛市中级人民法院。

审　判　长　张忠臣

人民陪审员　费爱静

人民陪审员　崔　　 红　　 梅

二〇一九年七月八日

书　记　员　郭　　 丽　　 军