河北华北石油工程建设有限公司、凌海市第二建筑工程有限责任公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

辽宁省高级人民法院

民事案件裁定书

（2021）辽民申687号

再审申请人河北华北石油工程建设有限公司（以下简称河北石油建设）因与被申请人凌海市第二建筑工程有限责任公司（以下简称凌海二建）、盘锦辽河油田金辉实业有限公司（以下简称金辉公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服辽宁省锦州中级人民法院（2020）辽07民终1509号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 河北石油建设申请再审称，其再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）、（四）、（六）、（九）项规定的情形。请求：对本案进行再审，并裁定中止对一、二审判决的执行；提审本案或将本案发回重审；撤销一、二审判决；判令凌海二建承担一、二审诉讼费及鉴定费用。事实与理由：（一）作为本案主要证据的案涉工程造价鉴定结论未经质证。一审中，鉴定机构辽宁博宇麒工程造价咨询有限公司出具案涉工程的《工程造价司法鉴定初步意见书》，经法庭质证，再审申请人提出异议，鉴定机构于2020年7月28日作出《司法鉴定造价变更说明》及《2013版石油定额大凌河穿越土方工程增加签证部分更正造价明细表》《2000版石油定额大凌河穿越土方工程增加签证部分更正造价明细表》。一审法院于2020年8月3日依据变更后的鉴定结论作出判决同日，再审申请人收到一审法院邮寄的上述鉴定结论。剥夺了再审申请人申请鉴定人出庭作证和重新鉴定的法定权利。（二）二审判决认定的案涉工程已完工、已经验收并投入使用、主合同及补充协议工程款己结算完毕等基本事实缺乏证据证明，属事实认定错误。1、二审判决认定“大凌河土石方工程”主体工程已经验收并投入使用无证据证明，事实上该工程未完工，庭审中各方对工程中的“导流渠未回填”“围堰未拆除”“钢板桩未拔除”等基本事实均予以认可，谈不上验收；2、认定“华油工建参照实际履行的合同将工程价款1580万元已结算完毕”错误，两份补充协议中的价款和工程明细是预算，而不是结算。（三）凌海二建单方提供的签证以外增加部分工程造价，既无签证单也无再审申请人认可的资料。原判决直接认定再审申请人向凌海二建支付该款项，属认定的基本事实缺乏证据证明。鉴定初步意见书明确“此部分工程为施工单位单方提供；无法判断是否是合同以内工程”，足以证明凌海二建不能证明此部分为超出合同而增加的工程量。再根据再审申请人与金辉公司的分包合同规定“工程量增减或变更签证单，未经合同9.2条和9.3条明确的项目经理签字并加盖双方项目部公章的一律无效，结算时不予认可”，而该部分涉及的工程量既无签证单也无再审申请人认可的资料。（四）一审诉讼中，凌海二建多次变更诉讼请求，一审法院未依《最髙人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》重新确定举证期限，剥夺再审申请人答辩举证权利。（五）二审判决认定再审申请人将案涉工程分包给金辉公司施工属违法分包，合同无效，属于法律适用错误。再审申请人通过招投标承揽中国石油天然气股份有限公司管道分公司“抚顺-锦州成品油管道工程线路四标段”工程，再审申请人后通过招投标方式将该工程中的非主体非关键工作的案涉工程分包给金辉公司，符合业主招投标文件规定，合法有效。（六）原判决认定凌海二建为实际施工人，突破合同相关性原则向再审申请人主张工程款，属适用法律错误。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定和证据，凌海二建不应向与其没有合同关系的再审申请人提起诉讼。（七）原判决未参照合同约定按结算价款的85%确定“签证单”价款，属适用法律错误。2018年8月16日三方“会议纪要”中“未签入补充合同部分工程量”，再审申请人核算约为920万元，凌海二建依据案涉“签证单”主张2100万，二者差距是由于“签证单”所涉工程量与补充合同部分工程量重复，且计算方法未按合同约定下浮动25%。《建设工程分包合同》7.3.1.5约定价格调整时“以最终审定的结算价款*85%并入总值结算”。《建设工程协议》6.1.2约定“结算时以河北华北石油工程建设有限公司审计值的90%为最终结算总价”。 金辉公司提交意见称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。一、关于诉讼主体部分，凌海二建与再审申请人已形成实际建设工程施工合同关系，凌海二建诉求主体并未超出合同相对性原则。如原审法院查明及确认，在再审申请人授意下，答辩人从未参与案涉工程，直接退出了案涉工程的实际施工，再审申请人将案涉工程全部交付给凌海二建进行实际施工，凌海二建为案涉工程的实际施工人。在施工过程中，再审申请人全程直接与凌海二建进行沟通、对接，答辩人没有参与权、决定权、施工权。在这种情形下，本案争议的额外发生工程、变更工程与答辩人无关。且如原审法院所述，凌海二建在本次起诉中明确要求合同以外的工程款，其主要依据的是分包工程量签证单。七份工程量签证单上均加盖有凌海二建与再审申请人的公章，且再审申请人有直接向凌海二建支付工程款的行为，故应认定凌海二建与再审申请人因额外的工程量已形成实际建设工程施工合同关系。二、关于增加工程量及工程款部分，一审、二审采信证据充分，适用法律正确。三、一、二审审理程序合法。案涉《鉴定意见书》已经法院质证环节，不能因最终意见未让再审申请人满意，就否定鉴定意见的合法性。且一审、二审的每次庭审日期确定均取得各方当事人的认可，未违反相关程序规定。

本院经审查认为，关于案涉合同的效力及再审申请人河北石油建设应否给付被申请人凌海二建工程款的问题，本案各方当事人在一、二审法院审理期间均发表了诉讼请求、答辩意见及质证意见，一、二审法院对上述诉讼请求、答辩意见及质证意见均进行了审理，二审法院依据《中华人民共和国招标投标法》、《中华人民共和国招标投标法实施条例》，以及再审申请人河北石油建设就案涉工程中标，并就“抚顺-锦州成品油管道工程线路四标段大凌河土石方工程”与金辉公司签订《建设工程分包合同》，金辉公司又与凌海二建签订的《建设工程协议》及相关补充协议的事实，而认定系对案涉“抚顺—锦州成品油管道工程线路四标段”工程中关键性工作的违法分包与再转包，均不符合法律法规的效力性强制性规定，均为无效。同时，结合被申请人凌海二建的工程量签证单上加盖其与再审申请人河北石油建设印章，以及形成的三方会议纪要，达成再审申请人河北石油建设直接向被申请人凌海二建支付工程款的意向，而判令再审申请人河北石油建设支付被申请人凌海二建相应的工程款并无不当。根据2018年8月16日三方“会议纪要”，再审申请人河北石油建设确认存在“未签入补充合同部分工程量”，与被申请人凌海二建就该工程量未达成一致意见，且在案涉主体工程已验收并投入使用的情况下，原审法院认定再审申请人河北石油建设参照实际履行的合同将工程价款1580万元已结算完毕，被申请人凌海二建依据案涉“签证单”向再审申请人河北石油建设主张增加工程的工程款，并依据司法鉴定结论判决给付并无不当，且原审法院适用法律亦无不当之处。再审申请人河北石油建设的再审请求及理由不足以改变原审法院对本案事实的认定及法律适用，原审法院依据各方当事人的诉辩意见对案件事实的认定及法律适用并无不当。 再审申请人河北石油建设的再审请求及理由不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）、（四）、（六）、（九）项规定的再审事由，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

驳回河北华北石油工程建设有限公司的再审申请。

审判长　程　敏 审判员　马　凯 审判员　高山丹

法官助理孙璐 书记员孙天利