***、云南滇西路桥建设有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

云南省楚雄彝族自治州中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）云23民终529号

上诉人（原审原告）：***，男，1982年6月3日出生，彝族，住云南省楚雄彝族自治州武定县。

委托诉讼代理人：胡鹏，云南建广律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘燕，云南建广律师事务所实习律师。

被上诉人（原审被告）：云南滇西路桥建设有限公司，住所地：云南省楚雄彝族自治州楚雄市鹿城镇福塔路中段福塔溪镇小区F-01幢A-07号。

统一社会信用代码：91532301MA6N1JEJ05。

法定代表人：朱龙金，该公司总经理。

委托诉讼代理人：卢小红，云南段志恒律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：武定中医院，住所地：云南省楚雄彝族自治州武定县狮山镇元武路28号。

统一社会信用代码：91532329MA6KEN2X8H。

法定代表人：杨竣棋，该院院长。

委托诉讼代理人：陈永彬，国浩律师（昆明）事务所律师。

委托诉讼代理人：洪贤勇，国浩律师（昆明）事务所律师。

原审第三人：杨辉荣，男，1969年9月13日出生，彝族，住云南省楚雄彝族自治州武定县。

上诉人***因与被上诉人云南滇西路桥建设有限公司（以下简称“滇西路桥公司”）、武定中医院，原审第三人杨辉荣建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省武定县人民法院（2020）云2329民初969号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月23日立案后，依法组成合议庭于2021年4月7日公开开庭进行了审理，上诉人***及其特别授权的委托诉讼代理人胡鹏、一般授权的委托诉讼代理人刘燕，被上诉人滇西路桥公司的法定代表人朱龙金及其特别授权的委托诉讼代理人卢小红，被上诉人武定中医院特别授权的委托诉讼代理人陈永彬、洪贤勇到庭参加了诉讼。原审第三人杨辉荣经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：一、撤销武定县人民法院（2020）云2329民初969号民事判决，依法改判支持上诉人的全部诉讼请求或将本案发回重审；二、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院错误认定上诉人非实际施工人，判决错误。上诉人作为案涉工程的实际施工人，对案涉工程进行实际投入，包括人力、物力、财力，一审法院不能因上诉人未能提交施工合同或工程承包合同就全盘否定上诉人实际施工人的身份。一审法院对于上诉人提交的上诉人实际投入到案涉工程的“人、材、机”的证据不予采纳，并以上诉人未能完成举证责任而驳回上诉人的诉请错误。一审法院就未能从实际施工人的构成要件角度对案件进行审查，严重损害了上诉人的合法权益。二、上诉人施工建设的案涉工程已竣工验收并交付使用，被上诉人应当向上诉人支付工程款，一审法院驳回上诉人的全部诉讼请求错误。根据案件事实，案涉工程已经完成了竣工验收并交付业主使用，案涉工程质量符合要求，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。据此，武定中医院应当向上诉人承担连带支付工程款的责任，一审法院驳回上诉人的诉请属于判决错误。综上，上诉人作为案涉工程的实际投入人，已经完成了相应的举证责任，足以证明上诉人即为案涉工程的实际施工人且履行了案涉工程的所有施工工作，上诉人的诉讼请求应当得到法律的支持。请二审法院在查明事实的基础上，依法改判。

滇西路桥公司辩称：一审判决符合法律法规，依法应当予以支持。本案工程是由滇西路桥总承包后分包给杨辉荣签订了内部承包协议书，滇西路桥也向杨辉荣支付了915530元的款项，杨辉荣出具收条予以认可，并支付了相应的工人工资等。实际施工人存在的实际施工行为包括在施工过程中购买材料、支付人工工资、支付水电费等，参与建设工程承包合同的签订和履行的过程，存在投资和收款比如进度款等行为。本案中武定忠爱桥项目的工人工资、水电费、材料款都由杨辉荣在组织负责，在与发包方武定中医院之间的合同也是委托杨辉荣进行签订的，滇西路桥配合杨辉荣进行款项支付，显然本案案涉项目的实际施工人为杨辉荣，***并不是实际施工人。从***提交的其为实际施工人的证据来看，杨辉荣也在现场，仅以验收现场签证，来认定实际施工人的身份，显然不成立。本案的工程项目未进行结算，上诉人***主张的工程款没有事实和法律依据，滇西路桥与杨辉荣之间并未对工程款进行结算，款项尚不明确，而***提起诉讼的证据没有任何关于结算的证据无论是滇西路桥公司还是与杨辉荣，其在证据中仅认可滇西路桥代付的第三方340000元的已收款项，但是实际情况是滇西路桥在杨辉荣的要求下将款项已经支付给了材料商跟工人工资总计已经高达90多万，***主张的工程款项没有事实和法律依据依法不应当得到支持。

武定中医院辩称：***主张实际施工人的证据是不足的，所出示的证据不能达到自身的证明目的。***在一审当中所出示的证据结算书中列为项目经理人的***在结算确认时已经被修改为了李应德，对此***并没有表示异议或者说明或者提供其他的证据予以反驳或者佐证。***不能证明在忠爱桥项目中其组织了全部的施工或者有效的管理的事实的存在。本案结算的材料中多次出现了李应德、杨辉荣和李新等人作为项目参与者身份的签名，与***所主张的实际施工人的事实也不相符。***所出示的现有的证据充其量仅仅是证明了***参与过忠爱桥项目的建设中的一些环节或者是某些环节，并非是组织施工或者管理整个工程。同时也仅仅证明了在施工过程中，代购、代销过项目所需的建筑材料。滇西路桥公司支付过***相关的材料款，***又转付过相关劳务人员的劳务费仅此而已。***诉请武定中医院承担1020000元没有事实依据，武定中医院忠爱桥项目在两份合同中约定的价款分别为1100000元和680000元合计1780000元，项目在2019年的8月17日竣工，武定中医院在滇西路桥公司在2019年的9月8日签订了工程结算书，确认的结算价也是1780000元。武定中医院已经支付给滇西路桥合计是1239200万元，剩余540800万元的材料款未付，***所出示的证据和滇西路桥公司所出示证据是相矛盾的，***不能证实其自身组织和施工过施工的工程内容是什么，工程量是多少，以及在一审当中也没有清晰的证实所诉请的1020000元的构成明细是什么、依据是什么，因此***诉请武定中医院承担1020000元的付款责任没有事实依据和法律依据。武定中医院依法不应当对上诉人诉请的金额承担连带支付责任。依据最高院在2015年12月24日关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释，着重强调了对于建设工程司法解释第26条的规定，要根据该条款的第一款规定，严格遵守合同的相对性，不能随意扩大。该条第二款规定的适用范围对于实际施工人向没有合同关系的转包人、分包人、总承包人或发包人提起的诉讼要严格依照法律司法解释的规定进行审查，只有在欠付劳务分包工程款导致无法支付劳务分包关系当中农民工工资的时候，才可以要求发包人在欠付工程款价款的范围内对实际施工人承担责任，因此不能随意扩大发包人的责任范围。因此，上诉人诉请武定中医院承担1020000元的工程款是没有法律依据。武定中医院已经积极履行了本案工程当中的付款义务，武定中医院已经多次函告滇西路桥公司到武定中医院办理工程款的尾款的结算，如逾期办理产生的责任与武定中医院无关，武定中医院已经积极履行了付款义务。综上，本案当中一审认定事实清楚，适用法律准确。上诉人诉请武定中医院承担1020000元工程款没有法律的依据。

原审第三人杨辉荣经本院合法传唤拒不到庭应诉，但提交书面答辩意见称：一、武定中医院忠爱桥项目系杨辉荣承包施工，滇西路桥公司与杨辉荣签订了《内部承包协议》，约定滇西路桥公司为杨辉荣提供财务上帮助，项目管理费为2%。***不是案涉项目实际施工人；二、***在本次项目中仅仅是介绍项目施工班组来工作，杨辉荣也已经全部支付完施工班组工资。***介绍代买的材料款，杨辉荣也已经支付到其本人和其妻子账户，不存在欠款情况；三、本案涉及项目的工程款系杨辉荣与滇西路桥公司之间的承包合同关系，因与滇西路桥公司还有其他事项工程款尚未结算完。

***向一审法院起诉请求：1.判令滇西路桥公司、武定中医院立即支付工程款1020000元；2.判令滇西路桥公司、武定中医院支付以1020000元为本金的自2019年8月27日起按年利率3.85%计算的至实际清偿之日止的利息（利息暂算至2020年9月27日合计：42542元）。3.由滇西路桥公司、武定中医院承担本案的案件受理费。

一审法院认定事实：2018年11月28日，武定中医院（项目负责人杨存文，甲方）与滇西路桥公司（杨辉荣，乙方）签订《武定中医院忠爱桥箱梁工程施工合同》，将武定中医院“忠爱桥”25米长、载重50吨箱梁制作、张拉、运输、吊装所有内容以包工包料的形式发包给滇西路桥公司施工，合同价款680000元，开工日期2018年12月20日，完工日期2019年1月20日。2019年1月20日，武定中医院（委托代理人杨存文）与滇西路桥公司（委托代理人杨辉荣）签订《建设工程施工合同》，将“武定中医院忠爱桥”项目发包给滇西路桥公司建设，约定工程承包范围为：除箱梁、运输、吊装外。规划设计图、施工图示范围及投标控制价文件中工程量清单项目内容，合同价款1100000元。2019年1月15日，滇西路桥公司与杨辉荣签订《工程项目内部承包协议书》，将武定中医院忠爱桥箱梁工程整体委托杨辉荣负责实施，开工日期2019年1月20日，竣工日期2019年5月20日。杨辉荣向滇西路桥公司出具了《项目负责人承包工程施工责任书》《承诺书》《担保承诺书》《班组长进场承诺书》。2019年8月20日，***作为滇西路桥公司的现场人员在《工程验收签到表》上签名。工程于2019年8月27日竣工验收，***作为滇西路桥公司的现场负责人在《武定中医院“忠爱桥”竣工验收仪式签到册》上签名。2019年9月8日，武定中医院与滇西路桥公司签署《武定中医院忠爱桥工程结算》，确认已拨工程款1104000元，工程款余额为676000元，扣减代付、应减款，加上增加款，最终未付工程款为573800元（含工程保修金）。***以滇西路桥公司与其签订了建设工程施工合同，将该工程转包给其实际施工，其是该工程的实际施工人为由提起本案诉讼。一审审理过程中，滇西路桥公司、武定中医院、第三人杨辉荣均不认可***是该工程的实际施工人。

一审法院认为：***诉称其与滇西路桥公司签订建设工程施工合同，转包了武定中医院忠爱桥工程进行实际施工，但未能提交双方签订的书面合同予以证实。***提交的《工程验收签到表》《武定中医院“忠爱桥”竣工验收仪式签到册》，仅能证实2019年8月20日，***作为滇西路桥公司的现场人员在《工程验收签到表》上签名；2019年8月27日工程竣工验收，***作为滇西路桥公司的现场负责人在《武定中医院“忠爱桥”竣工验收仪式签到册》上签名。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。”本案中，***提交的证据，不能证实***是武定中医院忠爱桥工程的实际施工人。应由***承担不利后果。故，***的诉讼请求不能成立，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回***的诉讼请求。案件受理费14363元，由***负担（已预交）。

二审中，***对一审未认定其是案涉工程实际施工人有异议，认为其是案涉工程实际施工人。滇西路桥公司、武定中医院对一审认定的事实无异议，本院对各方当事人无异议的事实予以确认。

为证明其主张，***二审中提交如下证据：微信聊天记录、邮箱发送记录、情况说明，欲证明：1.***以武定中医院实际施工人的身份与武定中医院施工现场工程师汇报项目施工现场情况。《建设工程施工合同》中确定武定中医院派驻现场工程师为李清国；2.***按照武定中医院施工现场工程师李清国的要求通过邮件的形式向其发送了《施工计划》等文件；3.***作为实际施工人为案涉工程项目支付了材料款及检测费等。

经质证，本院认为，***二审提交的证据均不能证明***在案涉工程中具有实际投入资金、组织人员和机器设备进行施工的具体情形，故本院对***二审提交的证据证明内容不予采信。

根据在案证据，二审查明的事实与一审一致，本院对一审认定的事实予以确认。

归纳诉辩双方的主张，本案争议的焦点是：***是否是武定中医院“忠爱桥”项目的实际施工人。

本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第一款规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。”建设工程领域的实际施工人主要是指转包、违法分包、借用资质等无效建设工程施工合同的承包人。实际施工人是实际投入资金、组织人员和机器设备实施工程建设的主体。本案中，***主张其为案涉工程的实际施工人，应当就其对案涉工程实际投入资金、组织人员和机器设备实施工程建设承担证明责任。

具体而言，首先，***在本案起诉和上诉时均称本案案涉工程系滇西路桥公司向发包人武定中医院承包后直接向其转包，双方签订了《建设工程施工合同》，但滇西路桥公司并未将合同交由***，故其没有《建设工程施工合同》；而在本案二审庭审中，***又陈述称案涉工程系原审第三人杨辉荣向其转包，双方没有签订书面合同。据此，***在同一案件中针对同一事实作出了相互矛盾的陈述，而***提交的其他证据均无法证明其陈述的真实性，故对***的陈述本院不予采信；其次，在无转包或分包合同、发包方武定中医院也不认可***为实际施工人的情况下，***主张其为案涉工程实际施工人，则应举证证明其为案涉工程实际投入资金、组织人员和机器设备进行施工。根据***一、二审提交的证据，***虽然提交了案涉工程项目的大部分竣工验收资料，但其提交的案涉工程竣工验收资料中均不能反映出***与案涉工程的实际关联，更无法从竣工验收资料中反映出***为案涉工程实际投入资金、组织人工和机器设备的相应情况；再次，***主张案涉工程的人工工资均由其开支、其组织机器设备进场施工，但未提交相关支付凭证以及组织机器设备进场凭证，其关于支付人工工资均用现金支付的辩解，既不方便也不符合交易常理，本院不予采信；最后，即使***为案涉工程实际施工人的情况下，***也未提交证据证明案涉工程价款应“与谁结算、如何结算、结算标准”等问题，***的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。综合以上分析，本院认为，***提交的证据不能证明其为案涉武定中医院“忠爱桥”项目的实际施工人，其应承担举证不力的后果。

综上所述，上诉人***的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，二审应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费14363元，由***负担（已交）。

本判决为终审判决。

审 判 长　倪志敏

审 判 员　夏绍兴

审 判 员　速　力

二〇二一年八月十二日

法官助理　杨　洁

书 记 员　曾靖超