某某、四川东升项目管理有限公司申请执行人执行异议之诉二审民事判决书

四川省成都市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）川01民终6441号

上诉人（原审被告）：***，女，1983年12月10日出生，汉族，住四川省成都市金牛区。

委托诉讼代理人：黄孜之，北京市中银（成都）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：四川东升项目管理有限公司，住所地：四川省成都市武侯区大石西路******。

法定代表人：李伟，董事长。

委托诉讼代理人：王小云，女，系公司员工。

原审被告：揭晓波，男，1955年3月8日出生，汉族，住四川省成都市金牛区。

原审被告：戴虹，女，1963年11月11日出生，汉族，住四川省成都市青羊区。

原审被告：刘心斌，男，1968年4月12日出生，汉族，住四川省广安市广安区。

原审被告：成都欣荣杰通农业科技中心（有限合伙），住，住所地：四川省成都高新区吉泰五路********/div>

执行事务合伙人：周韬。

原审被告：成都诚信佳合企业管理有限公司，住所地：，住所地：四川省成都市成华区泰兴路********v>

法定代表人：罗伟，职务不详。

原审被告：成都示杰同创科技有限公司，住所地：中国（四川）自由贸易试验区成都高新区锦城大道********。

法定代表人：罗伟，职务不详。

原审第三人：中联诚果农业科技发展有限公司，住所，住所地：中国（四川）自由贸易试验区成都高新区锦城大道********div>

法定代表人：刘心斌，职务不详。

上诉人***因与被上诉人四川东升项目管理有限公司（以下简称东升管理公司），原审被告揭晓波、戴虹、刘心斌、成都欣荣杰通农业科技中心（有限合伙）（以下简称欣荣杰通科技中心）、成都诚信佳合企业管理有限公司（以下简称诚信佳合公司）、成都示杰同创科技有限公司（以下简称示杰科技公司），原审第三人中联诚果农业科技发展有限公司（以下简称中联诚果公司）申请执行人执行异议之诉一案，不服成都高新技术产业开发区人民法院（2019）川0191民初8033号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月15日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人***上诉请求：撤销一审判决中追加***为被执行人，在其尚未缴纳出资的范围内对中联诚果公司欠付东升管理公司的债务范围内承担偿还责任，驳回东升管理公司对***的诉讼请求；一、二审诉讼费由东升管理公司承担。事实与理由：1.***2016年7月21日即转让公司股权，此时，公司尚在正常经营更未形成任何生效法律文书确定的债务。***转让股权时并不符合公司已系被执行人且不能清偿的情形。2.中联诚果公司股东的认缴出资日期为2025年1月31日前，除非法定情形，在认缴期限届满前股东不负有提前出资义务。3.上诉人未去工商局办过手续，只是在身份证复印件及《代持股协议》上签过字，是帮揭晓波代理法定代表人。4.本案并无证据证实中联诚果公司无财产可供执行，中联诚果公司的实际控制人揭晓波尚在服刑，现在的法定代表人对公司的情况并不清楚，故以中联诚果公司的名义申请破产不具备条件。5.一审法院未对当事人进行有效送达，系程序违法。

被上诉人东升管理公司辩称，1.法律并没有规定需股东明知公司对外负债且主观上存在逃避出资的义务才能被追加为被执行人。2.东升管理公司与中联诚果公司签订合同的时间为2015年10月，在***转让股权之前，东升管理公司已对中联诚果公司产生信赖利益。3.***明知揭晓波系公司实际控制人，而签订股权代持协议，并配合办理工商登记，双方客观上存在以合法形式掩盖非法目的，***未履行出资义务即转让股权，转让股东与受让股东应当对出资义务承担连带责任。4.中联诚果公司已无任何财产可供执行，执行案件处于终本状态，根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》的规定，可认定股东的出资期限加速到期。

揭晓波、戴虹、刘心斌、欣荣杰通科技中心、诚信佳合公司、示杰科技公司、中联诚果公司未到庭，也未提交书面意见。

东升管理公司向一审法院起诉请求：1.判令揭晓波、***、戴虹、刘心斌、成都欣荣杰通科技中心、诚信佳合公司、示杰科技公司履行出资义务并向东升管理公司清偿780600元债务本金及利息。（利息计算方式：以780600元为基数，从2018年9月17日起至实际清偿完毕之日止，按每日万分之一点七五标准计算）；2.揭晓波、***、戴虹、刘心斌、成都欣荣杰通科技中心、诚信佳合公司、示杰科技公司承担案件的诉讼费及相关费用。

一审法院认定事实：一审法院做出的（2018）川0191民初367号民事判决书判决：“原告四川东升项目管理有限公司与被告中联诚果农业科技发展有限公司签订的《中联诚果仁寿现代农业示范园项目代建合同书》于2017年11月16日解除；被告中联诚果农业科技发展有限公司于本判决生效之日起十日内向原告四川东升项目管理有限公司退还履约保证金500000元；被告中联诚果农业科技发展有限公司于本判决生效之日起十日内向原告四川东升项目管理有限公司支付违约金250000元；驳回原告四川东升项目管理有限公司的其他诉讼请求；本案案件受理费30300元、公告费300元及本判决的后续公告费由被告中联诚果农业科技发展有限公司承担”。一审法院以（2018）川0191执6566号立案执行，现中联诚果公司名下财产不足以清偿上述债务。

一审法院另查明，中联诚果公司注册资本为100000000元，原股东为诚信佳合公司（认缴出资额为30000000元）、揭晓波（认缴出资额为5000000元）、示杰科技公司（认缴出资额为40000000元），***（认缴出资额为15000000元）、戴虹（认缴出资额为10000000元），认缴出资方式均为货币，认缴出资时间均为2025年1月31日前。

2015年5月26日，中联诚果公司召开股东会决议修改公司章程，通过以下内容：“1.同意公司股东揭晓波将所持有的本公司5000000元股权（其中认缴5000000元，实缴0元，占公司注册资本的5%）转让给***；2.同意公司股东戴虹将所持有的本公司10000000元股权（其中认缴10000000元，实缴0元，占公司注册资本的10%）转让给成都诚信佳合企业管理有限公司”。经章程修改后的公司股东为诚信佳合公司（认缴出资额为40000000元）、示杰科技公司（认缴出资额为40000000元）、***（认缴出资额为20000000元），出资方式均为货币，认缴出资时间均为2025年1月31日前。

2016年7月20日，中联诚果公司召开股东会决议修改公司章程，通过以下内容：同意***将所持有的本公司20000000元股权（其中认缴20000000元，实缴0元，占公司注册资本的20%）转让给揭晓波”经章程修改后的公司股东为诚信佳合公司（认缴出资额为40000000元）、示杰科技公司（认缴出资额为40000000元）、揭晓波（认缴出资额为20000000元），出资方式均为货币，认缴出资时间均为2025年1月31日前。

2017年7月6日，中联诚果公司召开股东会决议修改公司章程，通过以下内容：1.公司股东揭晓波将所持有的本公司200万元股权（其中认缴200万元，实缴0万元，占公司注册资本的2%）转让给刘心斌；2.公司股东揭晓波将所持有的本公司1800万元股权（其中认缴1800万元，实缴0万元，占公司注册资本的18%）转让给欣荣杰通科技中心。

一审法院认定上述事实，主要采信了当事人当庭陈述、（2018）川0191民初367号民事判决书、（2019）川0191执异104号受理案件通知书、财产查询反馈信息表、（2019）川0191执异104号执行裁定书、公司章程、股东会决议、股权转让协议、股东登记情况等证据。

一审法院认为，该案争议焦点为在股东出资认缴期限届满前，是否能追加未缴纳或未完全缴纳出资的股东为被执行人。2014年3月1日起开始施行的《中华人民共和国公司法》将公司注册资本实缴制度改为认缴制度，原则上不再限制股东出资事项，赋予股东分期缴纳出资的权利，因此股东按照公司章程规定，在认缴期限未届满前，未缴纳或未完全缴纳出资的行为符合《中华人民共和国公司法》的规定，是一种合法状态。但是，在公司已经丧失清偿能力而不能向债权人清偿到期债务时，股东享有的期限利益就应当丧失，债权人有权请求股东在其未缴纳且未到期的出资范围内对债务承担清偿责任。该案中，东升管理公司提供证据证明人民法院已经穷尽执行措施，中联诚果公司无财产可供执行，但未申请破产，股东出资应加速到期。另外，根据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十九条：“作为被执行人的公司，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，其股东未依法履行出资义务即转让股权，申请执行人申请变更、追加该原股东或依公司法规定对该出资承担连带责任的发起人为被执行人，在未依法出资的范围内承担责任的，人民法院应予支持。”该案中，揭晓波、***、戴虹将股权全部转让给其他股东时，并未履行出资义务，故对于东升管理公司要求追加揭晓波、戴虹、***、刘心斌、欣荣杰通科技中心、诚信佳合公司、示杰科技公司为东升管理公司与中联诚果公司委托合同纠纷执行案件的被执行人的诉请，一审法院予以支持。上述当事人应在各自尚未缴纳出资的范围内就生效法律文书（2018）川0191民初367号民事判决书所确认的中联诚果公司欠付东升管理公司的债务承担偿还责任。

据此，一审法院依照《中华人民共和国公司法》第二十六条、第二十八条，《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：依法追加揭晓波、***、戴虹、刘心斌、欣荣杰通科技中心、诚信佳合公司、示杰科技公司为（2018）川0191执6566号执行案件的被执行人，依法在其各自尚未缴纳出资的范围内就生效法律文书（2017）川0191民初367号民事判决书所确认的中联诚果公司欠付东升管理公司的债务范围内承担偿还责任。案件受理费23212元，由揭晓波、***、戴虹、刘心斌、欣荣杰通科技中心、诚信佳合公司、示杰科技公司共同负担。

二审中，上诉人***向本院提交以下证据：1.中联诚果公司基础版企业信用报告（天眼查）及中联诚果公司在中国执行信息公开网上的查询结果，拟证明最早涉及中联诚果公司的执行案件时间为2019年，最早涉及中联诚果公司的判决时间为2018年12月，上述时间均在***转让股权之后。2.（2018）川1421刑初126号刑事判决书、（2018）川14刑终204号刑事裁定书及（2019）川1421执257号执行裁定书，拟证明揭晓波才是公司的实际控制人，***与公司没有关系，上述文书也说明一审程序违法，中联诚果公司不符合破产的条件。经质证，东升管理公司认为***主张的代持股份属于内部合同，不能对抗第三人，东升管理公司与中联诚果公司签订合同时***仍是公司股东，并且持有2000万元股权。东升管理公司已不能清偿债务，一审法院认定出资加速到期符合法律规定。

本院经审查认为，上述两组新证据来源真实，与本案待证事实相关，可作为证据采纳，证明力将综合全案证据予以评定。

根据一审在案证据及二审新证据，本院二审另查明如下事实：

1.（2018）川0191民初367号民事判决查明：2015年10月21日，东升管理公司向中联诚果公司转账支付履约保证金50万元，同年10月23日，中联诚果公司向东升管理公司出具收据确认收到履约保证金50万元。

2.2016年7月21日，法定代表人由***变更为揭晓波。中联诚果公司目前系吊销、未注销状态。

3.中联诚果公司基础版企业信用报告显示中联诚果公司有失信信息两条：（2019）川1421执205号、（2019）川1321执163号履行状态为全部未履行。

4.（2018）川1421刑初126号刑事判决查明如下事实：2015年3月10日，揭晓波在成都市高新区登记成立了中联诚果公司，揭晓波先后安排王某某、刘心斌及自己作为该公司法定代表人，揭晓波负责领导、策划、指挥该公司所有事务，系中联诚果公司实际控制人。2016年4月7日，中联诚果公司向仁寿县发展和改革局申请项目备案，仁寿县发展和改革局向中联诚果公司下发《企业投资项目备案通知书》，规定项目名称为中联诚果现代农业科技园项目，建设地点为仁寿县珠嘉镇木门村、响水村，计划用地350亩、总投资490万元。……揭晓波在土地承包尚未落实及未办理相关施工许可等手续的情况下，代表中联诚果公司将项目的“场地平整、园区道路及水设施建设、环境绿化”等工程对外重复发包，收取承包方履约保证金。判决书载明书证7为：中联诚果公司法定代表人王某某授权揭晓波代表中联诚果公司全权办理仁寿农业科技园相关事宜，委托期限自本项目启动至项目结束。该案认定中联诚果公司涉及四起犯罪事实。该案判决：中联诚果公司犯合同诈骗罪，判处罚金人民币一百万元；揭晓波犯合同诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币十万元（刑期从2017年10月10日起至2023年10月9日止）；中联诚果公司退赔各被害人的经济损失。

5.四川省仁寿县人民法院于2019年5月15日作出（2019）川1421执257号执行裁定书，裁定终结（2018）川1421刑初126号刑事判决书第（一）项并处罚中联诚果公司负担罚金财产刑的本次执行程序。

本院二审查明的其他事实与一审认定的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，根据上诉人的上诉请求及被上诉人的答辩意见，归纳本案二审争议焦点为：1.一审审理程序是否存在问题；2.***是否应当作为（2018）川0191执6566号执行案件的被执行人，在其尚未缴纳出资的范围内就生效法律文书（2017）川0191民初367号民事判决书所确认的中联诚果公司欠付东升管理公司的债务范围内承担赔偿责任。针对以上争议焦点，本院分述如下：

就争议焦点一，本院认为，上诉人***在本院二审中才提交揭晓波的刑事判决书，一审法院并不清楚揭晓波的具体行踪，

因此，一审法院在向揭晓波直接送达诉讼文书无果的情况下采取公告送达方式并未违反《中华人民共和国民事诉讼法》关于送达的相关程序规定。另外，本院二审已通过揭晓波所在的监所转交了相关诉讼文书，充分告知了诉讼权利，故本院二审已完善了送达程序，一审送达方式并未本质影响揭晓波的诉讼权利及实体权利。***主张一审程序违法的上诉理由，本院不予支持。

就争议焦点二，关于本案股东出资应否加速到期问题。本院认为，在注册资本认缴制下，股东依法享有期限利益，一般情形下，债权人不能以公司不能清偿到期债务为由，请求未届出资期限的股东在未出资范围内对公司不能清偿的债务承担补充赔偿责任，但股东出资义务的履行期限并非股东完全自治的事项，不能因为出资期限未届而影响公司的正常经营，在公司已丧失偿债能力而不能向债权人清偿到期债务时，公司的资本充实制度受到动摇，股东享有的期限利益也应当丧失。本案中，经核查，中联诚果公司名下已无财产，结合中联诚果公司的相关执行信息、公司目前的吊销状态及中联诚果公司负担罚金财产刑的执行已处于终本阶段，本院认定中联诚果公司已达到无财产可供执行，但未申请破产的条件，股东出资应加速到期。关于***是否应当作为被执行人承担赔偿责任问题。本院认为，首先，***主张其系代持股份，未在工商行政机关办理任何手续，不应承担责任，但***举示的代持协议显示***系代揭黝明持有股份，而本案并无证据证明揭黝明是中联诚果公司的登记股东，***否认股东身份又未申请司法鉴定，结合***代揭晓波当法定代表人的陈述，本院认为***对其股东身份是明知的，故***的上述主张不能否认其股东身份。其次，从工商登记信息看，***2016年7月全部转让股份，但东升管理公司对中联诚果公司的债权产生于2015年10月，中联诚果公司的案涉债务产生于***作为公司股东及担任法定代表人任期间内，且出让人***及受让人揭晓波均未履行出资义务，该出资义务不因股权转让而免除。***在认缴出资期限未届至即转让股权，应视为其以行为明确表示不再履行未届的出资义务，属于未依法履行出资义务即转让股权的情形，该行为不仅损害了公司利益，也损害了公司债权人的利益，一审法院认定***应在尚未缴纳出资的范围内承担赔偿责任并无不当，本院予以维持。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费23212元，由***负担。

本判决为终审判决。

本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

审判长　　牛玉洲

审判员　　邓凌志

审判员　　陈丽华

二〇二〇年十二月二十四日

书记员　　吴　双