常州任伟搭建有限公司与张辉、张乐义等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江苏省常州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）苏04民终116号

上诉人（原审被告）：常州**搭建有限公司，住所地江苏省常州市钟楼区大仓路****楼**。

法定代表人：胡勇，该公司总经理。

委托诉讼代理人：朱珮瑶，江苏振和律师事务所律师。

委托诉讼代理人：沈嘉毅，江苏振和律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：**，男，1987年6月20日出生，汉族，住安徽省霍邱县。

委托诉讼代理人：蔡丽燕，江苏益同盛律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）:***，男，1971年10月13日出生，汉族，住安徽省霍邱县。

被上诉人（原审被告）:常州建伟建筑劳务有限公司，住所，住所地江苏省常州市武进区前黄镇西新街**div>

法定代表人：闵建伟，该公司总经理。

委托诉讼代理人：潘芳梅，江苏常一律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：王建伦，男，1970年11月19日出生，汉族，住四川省巴中市巴州区。

被上诉人（原审被告）：常州佳业工程项目管理咨询有限公司，住所地，住所地江苏省常州市钟楼区西新桥公寓3-602iv>

法定代表人：周可佳，该公司总经理。

被上诉人（原审被告）：常州南天建设集团有限公司，住所地，住所地江苏省常州市新**龙虎塘街道龙栖路****iv>

法定代表人：蔡雪良，该公司董事长。

委托诉讼代理人：周翼，江苏常发律师事务所律师。

上诉人常州**搭建有限公司（以下简称**搭建）因与被上诉人**、***、常州建伟建筑劳务有限公司（以下简称建伟劳务）、王建伦、常州佳业工程项目管理咨询有限公司（以下简称佳业咨询）、常州南天建设集团有限公司（以下简称南天建设）建设工程施工合同纠纷一案，不服常州市新北区人民法院（2018）苏0411民初2797号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

**搭建上诉请求：撤销一审判决第二判项并依法改判；诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误，要求上诉人承担连带责任于法无据，判决不公。1、王建伦从南天建设手中承包了整体案涉工程（包括瓦工、木工、钢筋工以及脚手架等），上诉人仅从王建伦手中承包新孟河工业园2期项目工程中13栋房屋的脚手架业务（房号为17#、18#、19#、25#、26#、27#、30#、31#、32#、33#、36#、37#、38#、39#),而另外的9栋房屋由王建伦承包给***施工（房号为6#、9#、10#、13#、14#、15#、16#、23#、24#)，即上诉人与案涉工程并无关联。新孟河工业园2期项目由南天建设承包后，全部转包给了王建伦，随后王建伦将案涉工程的脚手架业务拆分成两部分，其中13栋房屋的脚手架业务由上诉人承包，案涉的9栋房屋脚手架业务由***承包后又转包给了**。一审中，***提供了其与王建伦签订的建设工程劳务分包合同，证明了***从王建伦手中承接了案涉9栋房屋的脚手架业务，房号为6#、9#、10#、13#、14#、15#、16#、23#、24#。同时**也提供了其与***的脚手架施工承包合同，合同中载明的房号与***、王建伦的合同一致。上诉人在一审中提供了其与王建伦签订的建设工程施工专业分包合同以及工程款结算清单，证明上诉人仅从王建伦手中承包13栋房屋的脚手架业务，房号为17#、18#、19#、25#、26#、27#、30#、31#、32#、33#、36#、37#、38#、39#，并依此与王建伦结算工程款，而该13栋房屋与**承包的9栋房屋并无重合。对于**承包的9栋房屋的脚手架业务，上诉人从未有过任何参与，无需对其承担责任。2、上诉人并非直接从南天建设手中取得13栋房屋的脚手架业务，直接从南天建设手中承包新孟河工业园2期项目工程的是王建伦。南天建设提供的与上诉人签订的《建设公司施工劳务分包合同》仅是南天建议为备案需要与上诉人签订的，并非双方的真实意思表示，且合同缺少主要条款，未实际履行，因此并不成立。上诉人提交的其与王建伦签订的《建设工程施工专业分包合同》才是本案中上诉人真正实际履行的合同。首先，南天建设为备案需要要求上诉人签订一份《建设公司施工劳务分包合同》，该合同并非双方的真实意思表示，南天建设与上诉人也从未按该合同实际履行，若按该合同履行，南天建设应当与上诉人进行工程款结算，但事实上并没有，而且该份合同对主要条款也未作明确，亦未备案，因此该份合同并不成立。另外，上诉人当时也是为了自己施工14栋房屋的脚手架业务进行备案才签订的合同，并非为了承接全部工程的脚手架业务，上诉人未同意将资质出借，该合同明显违背了上诉人的真实意思表示，并不成立。其次，南天建设在结算工程款时是直接与王建伦结算的，工程款也是由南天建设交付王建伦后再由王建伦向上诉人交付，上诉人的工程款一直是与王建伦进行结算的，也就证明了南天建设与上诉人之间并不存在直接的承包关系。综上，上诉人与王建伦之间并不存在挂靠关系，若王建伦真的挂靠了上诉人，那么对于工程款的结算也应当发生在南天建设与上诉人之间，但南天建设实际从未与上诉人进行任何工程结算，上诉人一直是与王建伦进行工程款结算的，王建伦才是直接与南天建设进行结算的承包方，而且上诉人对其承包的新盂河工业园2期项目中13栋房屋的脚手架业务也是进行实际施工的。这不符合正常挂靠的逻辑。对于如此明显的非挂靠行为，一审在无任何事实和法律依据的情况下错误认定王建伦与上诉人之间存在挂靠关系。3、**是从***处承接了案涉9栋房屋的工程，***直接从王建伦手中承接了该9栋工程，而上诉人也是直接从王建伦手中承接了另外13栋房屋的工程，自己组织工人进行施工，从未有任何外包行为。根据一审的逻辑，上诉人承包了整体案涉工程的脚手架业务后，将其分包给了***，这一逻辑根据现有证据是说不通的。上诉人与***之间并未签订任何合同，也无任何经济往来，相反根据***提供的其与王建伦签订的建设工程施工劳务分包合同可以看出***是直接从王建伦手中取得案涉9栋房屋的脚手架业务。在一审中，王建伦也证明***的工程款是王建伦与其直接结算的，与上诉人无关。而**又是从***手中承包工程，因此，王建伦与上诉人之间、王建伦与***、**之间是两条相互平行的关系线，**与上诉人或***与上诉人之间并无任何关系。故一审法院将上诉人纳入王建伦、***、**的关系链中认定上诉人属于挂靠人、违法分包人，要求上诉人承担连带责任，毫无依据。综上，一审认定事实错误，颠倒了王建伦与上诉人之间的关系，在认定事实时并未综合考虑全部证据而是仅挑选部分证据作出评判，缺乏基础支撑。二、上诉人不应对拖欠**的工程款承担连带清偿责任。在理清各方当事人之间的关系后，可以看出，南天建设到**之间的承包关系链是南天建设到王建伦、王建伦到***、最后***到**，而上诉人是独立于这一条关系链之外的。《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同糾纷案件若干问题的意见》第二十三条第二款：“建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的，实际施工人要求转包人、违法分包人和发包人对工程欠款承担连带责任的，人民法院应予支持，但发包人只在欠付的工程款范围内承担连带责任”。本案上诉人既未转包，也未分包，不属于条款中规定的转包人或违法分包人，因此，对于拖欠**的工程款，上诉人不应承担任何责任。三、一审审理过程中遗漏重要证据，直接导致在认定各当事人之间关系时存在重大错误，程序严重违法，侵害了上诉人的合法权益。一审中，上诉人为说明上诉人与南天建设之间并无直接联系以及其与南天建设签订的两份合同并非双方真实意思表示而向法院提供了上诉人与王建伦签订的建设工程施工专业分包合同。该份证据同时也证明上诉人实际是从王建伦手中承包案涉工程中13栋房屋的脚手架业务。上诉人承包的13栋房屋与**承包的9栋房屋是完全不同的，没有重合。但在一审庭审中遗漏了如此重要的证据未质证，程序违法，导致错判。

**辩称，一、就上诉人承担责任部分而言，一审认定事实清楚，适用法律正确，审理程序正当。根据法律规定，挂靠人以被挂靠人名义订立建设工程施工合同应履行该合同产生的民事责任，挂靠人与被挂靠人应当承担连带责任。上诉人将自己的企业搭建资质借用给王建伦，是典型的挂靠。二、一审应当判决南天建设、佳业咨询、建伟劳务承担连带责任。

南天建设辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确。南天建设将案涉工程23栋房屋的脚手架工程分包给**搭建，其中包括讼争的9栋房屋脚手架，南天建设与**搭建的分包是合法的，南天建设与**搭建签订了两份合同，范围是23栋房屋，固定单价35元/平方，另外一份是建设工程施工专业分包合同，这份合同的范围是14栋房屋，根据南天建设向法院提供的2017年5月10日出具的承诺书，**搭建明确表示专业分包合同仅用于备案，不作为结算依据，结算以双方的劳务分包合同为主。因此，并非上诉人所说的专业分包合同实际履行，劳务合同未履行，事实情况恰恰相反，而且，劳务分包合同中，**搭建不仅加盖了公章，法定代表人胡勇也签字认可，王建伦作为**搭建的代表在合同上签字，这充分说明胡勇明知且认可王建伦对其的挂靠，而非上诉人所说未同意将资质出借。

王建伦辩称，挂靠**搭建是事实，**搭建收取1.5元/平方的挂靠费，约定共收十几万，最后没有付钱。

建伟劳务辩称，同意南天建设的辩解意见，案涉脚手架工程与建伟劳务无关，不应承担责任。

***、佳业咨询未有答辩意见。

**向一审法院起诉请求：1、**搭建、建伟劳务、佳业咨询、南天建设、***、王建伦支付工程款102万元及逾期付款利息，其中67万元的利息从2017年11月16日起计算至实际支付之日止的同期银行贷款利率，35万元的利息从2018年5月31日起计算至实际支付之日止的同期银行贷款利率并承担诉讼费用。

一审法院认定事实：2016年，南天建设作为施工总承包人与佳业咨询作为劳务分包人签订建设工程施工劳务分包合同一份，载明工程名称为新孟河工业园2期（6#、9#、10#、13#-18#、23#-27#、30#-33#、36#-40#共23幢），分包范围为瓦工、木工、钢筋工，该合同对具体瓦工班组、木工班组、钢筋工班组的工作内容均进行了具体的约定。合同约定工程承包人委派的本合同项目经理为张德兵，劳务分包人委派的本合同项目经理为王建伦。该合同约定劳务报酬暂定2298万元，暂按图纸总说明提供的建筑面积约计89079平方，固定单价为258元/平方，此单价一次性包死不作调整，建筑面积最终以国家规定计算标准的量为准。关于劳务报酬的中间支付约定如下：1、基础验收结束支付合同总价的10%；2、工程主体三层结平付至合同总价的25%，主体封顶付合同总价的40%，主体验收付至合同总价的50%，内外粉刷结束付至合同总价的65%；3、工程脚手架拆除清场后付至合同总价的75%，4、工程竣工验收合格后付至合同总价的90%，5、如工程跨年，未达到节点付款要求，为确保民工工资的发放，年度付至已完工工程量的85%，6、验收合格满整一年付清。该合同约定劳务分包人不得将合同项下的劳务作业转包或再分包给他人，否则，劳务分包人将依法承担责任。王建伦作为佳业咨询的委托代理人在该合同上签字。

2016年10月20日，**搭建与南天建设签订建设工程施工劳务分包合同一份，载明工程名称为新孟河工业园2期（6#、9#、10#、13#-18#、23#-27#、30#-33#、36#-40#）共23幢，分包范围为脚手架搭设双包、承重脚手架材料及零星辅助材料。该合同中约定建筑面积约89079平方，按实际建筑面积结算，固定单价为35元/平方，合同总价约为311万元整。该固定单价一次性包死包括所有的安全通道等，单价不作调整。该合同中约定劳务分包人的项目经理为王建伦，同时该合同约定劳务分包人不得将本合同项下的劳务作业转包或再分包给他人，否则，劳务分包人将依法承担责任。王建伦在该合同的委托代理人处签字确认。

2017年2月15日，南天建设与**搭建签订建设工程施工专业分包合同一份，约定将新孟河工业园区17#-19#、25#-27#、30#-33#、36#-39#号车间的脚手架工程分包给**搭建，分包合同价格为150万元，该工程于2017年2月26日开工，2017年8月31日竣工。该合同还对合同价款、工程款支付时间进行了约定。

2017年5月10日，**搭建向南天建设出具承诺书一份，载明内容为常州**搭建有限公司承接的西夏墅工具产业基地三期、新孟河工业园二期工程的脚手架专业分包工程，为备案需要，特签订《建设工程施工专业分包合同》，此合同不作为计算依据。

王建伦与建伟劳务签订建设工程施工劳务分包合同一份，载明工程名称为新孟河工业园2期（6#、9#、10#、13-16#、23#、24#共9幢），分包范围为瓦工、木工、钢筋工。合同约定：本工程的劳务报酬，均为固定单价一次包死，不再调整。劳务报酬暂定898万元，暂按图纸总说明提供的建筑面积约计34823平方，固定单价为258元/平方，此单价一次性包死不作调整。建筑面积最终以国家规定计算标准的量为准。劳务报酬的中间支付约定：1、基础验收结束支付合同总价的10%；2、本工程主体三层结平付至合同总价的25%，主体封顶付合同总价的40%，主体验收付至合同总价的50%，内外粉刷结束付至合同总价的65%；3、工程脚手架拆除清场后付至合同总价的75%，4、工程竣工验收合格后付至合同总价的90%，5、如工程跨年，未达到节点付款要求，为确保民工工资的发放，年度付至已完工工程量的85%，6、验收合格满整一年付清。该合同约定劳务分包人不得将本合同项下的劳务作业转包或再分包给他人，否则，劳务分包人将依法承担责任。***作为建伟劳务的委托代理人在该合同上签字确认。

2016年10月20日，王建伦与***签订建设工程施工劳务分包合同一份，工程名称为新孟河工业园2期（6#、9#、10#、13-16#、23#、24#共9幢），分包范围为脚手架搭设双包、承重脚手架材料及零星辅助材料。总工期为12个月。劳务报酬约定：暂定建筑面积约34823平方，按实际建筑面积结算，固定单价为35元/㎡,合同总价约为121.8万元整，该固定单价一次包死包括所有的安全通道等，单价不作调整。关于劳务报酬的中间支付约定：1、基础验收结束支付合同总价的10%；2、工程主体三层结平付至合同总价的25%，主体封顶付合同总价的40%，主体验收付至合同总价的50%，内外粉刷结束付至合同总价的65%；3、工程脚手架拆除清场后付至合同总价的75%，4、工程竣工验收合格后付至合同总价的90%，5、如工程跨年，未达到节点付款要求，为确保民工工资的发放，年度付至已完工工程量的85%，6、验收合格满整一年付清。

**与***签订脚手架施工承包合同一份，载明承包范围为6#、9#、10#、13#、14#、15#、16#、23#、24#，承包方式为乙方包工包料进行施工钢管、扣件、油漆由乙方提供，其他包括安全网、竹芭片、铁丝等，搭设脚手架用的所有小型机具均由乙方提供。按建筑面积综合结算单价38元/㎡包干，此单价为一次性承包价，一经签订将不作任何修改。2017年8月10日，***在该合同上备注：另外友工安全网增加1元一个平方。付款方式为从开始搭建起，搭建完成付合格工程量的30%，拆除完架子后付至总工程款的40%，年底付至总工程款的75%，余款留下做保证金，明年年底付清。合同上载明的日期为2017年2月30日。

2017年11月16日，王建伦与***签订退场清单一份，载明：由于***按原合同约定单价无能力再继续做下去，特提出中途退场。该清单对未完的工程量如何扣除进行了约定。结算方法按原合同单价结算即293元/㎡,总价增加20元/㎡,未完部分按以上扣除方法相应扣除，暂扣***50万元来确保以上扣款项目的单价的合理性，如出现差价在这50万元内补差价直到补完50万元为止，不够部分由王建伦自行承担，价格有差异的情况王建伦要提前与***说明有差价的具体项目。工程量现场核定后，由***提供所有班组和材料供应方的结算清单经公司审核后双方认可后一星期内付清尾款，按原合同提供劳务票。在现场工程量核定后，新班组进场施工***班组要配合做好交接工作，不得以任何理由干扰阻止或影响新班组的正常施工。

2017年11月20日，***向**出具结算单一份，载明：新孟河工业园6、9、10、13、14、15、16、23、24号房内外架工程量34804㎡*39元/㎡（外架）=1357356元，41692㎡*7.5元/㎡（内架）=312390元，即1670000*80%=1336000-借支280000=1056000元。暂付756000元，到年底脚手架拆完付总数的80%，其余总数的20%到2018年年底付清。

一审另查明，王建伦提交了自2017年11月2日起至2017年12月14日，***向其出具的收条四张，从上述收条的内容可以证明王建伦已向***支付工程款共计7175900元。南天建设已支付**工程款100万元。

一审又查明，南天建设具有建筑工程施工总承包壹级资质；佳业咨询具有砌砖作业分包劳务分包一级资质，其承包范围还包括木工作业分包劳务分包一级、钢筋作业分包劳务分包一级等；建伟劳务具有砌砖作业分包劳务分包一级资质，其承包范围还包括木工作业分包劳务分包一级、钢筋作业分包劳务分包一级等；**搭建的资质类别及等级为模板脚手架专业承包不分等级。

一审法院认为，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。有以下情形之一的，应当认定为没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义承揽建设工程（即通常所称的挂靠）：（一）不具有从事建筑活动主体资格的个人、合伙组织或企业以具备从事建筑活动资格的建筑企业的名义承揽工程；（二）资质等级低的建筑企业以资质等级高的建筑企业的名义承揽工程；（三）不具有工程总包资格的建筑企业以具有总包资格的建筑企业的名义承揽工程；（四）有资质的建筑企业通过其他违法方式允许他人以本企业的名义承揽工程的情形。根据庭审查明的事实，王建伦与***之间签订的脚手架施工承包合同及***与**之间签订的脚手架施工承包合同系无相应建筑资质的个人之间签订，根据上述法律规定，上述合同均属无效。建设工程施工合同约定工程款实行固定价结算的，一方当事人要求按定额结算工程价款的，人民法院不予支持，但合同履行过程中原材料价格发生重大变化的除外。***要求按定额结算工程价款，无事实和法律依据，不予支持。***与**之间就已完成的工程量达成的结算协议系双方真实意思表示，***应按约支付**工程款。根据双方的结算单以及庭审查明的已支付工程款，***尚欠**工程款670000元。当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理，没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。利息从应付工程价款之日计付。当事人对自己的主张所依据的事实或反驳对方主张所依据的事实有义务提供证据予以证实，不能提供证据的，由负有举证责任的当事人承担相应的不利后果。**主张自***向其出具结算单后，增加的工程款为350000元，并未提供证据予以证实，对该增加的工程款不予支持，**在提供证据后可另案进行处理。故对**要求***支付工程款670000元并支付该款自起诉之日即2018年4月20日起自该款实际清偿之日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息的诉讼请求，予以支持，其余不予支持。建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的，实际施工人有权要求转包人、违法分包人对工程欠款承担连带责任。挂靠人以被挂靠人名义订立建设工程施工合同，因履行该合同产生的民事责任，挂靠人与被挂靠人应当承担连带责任。综上，**搭建、王建伦应对***的上述付款承担连带清偿责任。南天建设、**搭建均具有相应资质，双方所签订的建设工程施工劳务分包合同系合法有效，**要求南天建设公司承担付款责任，无相关事实和法律依据，本院不予支持。**要求建伟劳务、佳业咨询承担连带责任，无事实和法律依据，不予支持。经调解未果，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、***于判决生效之日起十日内支付**工程款共计670000元并支付该款自起诉之日即2018年4月20日起至该款实际清偿之日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息。二、常州**搭建有限公司、王建伦对***的上述付款义务承担连带清偿责任。三、驳回**的其余诉讼请求。若***、王建伦、常州**搭建有限公司未按照指定期间履行上述给付金钱的义务则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10500元，由***、王建伦、常州**搭建有限公司负担（此款**已预交，***、王建伦、常州**搭建有限公司应负担的部分自本判决生效之日起十日内直接向**支付）。

二审中，各方当事人均未提交新证据。

二审对一审查明的事实依法予以确认。

本院认为，因**、***、王建伦、佳业咨询、南天建设均未对一审判决提出上诉，故对于**搭建责任承担之外的内容，不予理涉。本案争议焦点是**搭建应否在工程欠款范围内承担连带清偿责任。本案中，南天建设与**搭建于2016年10月20日签订的《建设工程施工劳务分包合同》中明确载明了施工范围系新孟河工业园2期，共23幢，包括了案涉9幢房屋，虽然上述合同约定的承包方为**搭建并加盖**搭建的印章及法定代表人签字，但在承包方处王建伦也在上述合同中签字，而王建伦并非**搭建的员工。庭审中，**搭建认可脚手架工程系从王建伦手中承接，并实际施工了除案涉9幢外的脚手架工程，南天建设在二审中也认可王建伦与**搭建为挂靠关系，**搭建同意出借资质。搭建公司作为脚手架专业公司应当明知脚手架工程的承包人需要相应的资质，据此，可以充分说明，在签订合同及施工过程中，南天建设、**搭建对王建伦借用**搭建公司资质承接工程是知晓且认可的。**搭建与南天建设签订的《建设工程施工劳务分包合同》，表面上是**搭建与南天建设之间签订的工程合同，实质上是王建伦借用**搭建资质承揽南天建设的工程。王建伦借用资质后将工程中的部分分包给***，***承接后又分包给实际施工人**。现因***欠付**工程款，**以实际施工人身份起诉***等人。本院认为，建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的，实际施工人要求转包人、违法分包人对工程欠款承担连带责任的，一般应予支持。挂靠人以被挂靠人名义订立建设工程施工合同，因履行该合同产生的民事责任，挂靠人与被挂靠人应当承担连带责任。故一审法院认定**搭建应对工程欠款范围内承担连带清偿责任正确，应予以维持。

综上，**搭建的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10500元，由上诉人常州**搭建有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　尤建林

审判员　　刘岳庆

审判员　　是飞烨

二〇二〇年十一月十一日

书记员　　刘玉宇