常州南天建设集团有限公司、罗海峰等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

江苏省常州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）苏04民终2375号

上诉人（原审被告）：常州南天建设集团有限公司，经营地常州市新北区顺园路2号，住所地常州市新北区龙虎塘街道龙栖路1号611室。

法定代表人：蔡雪良，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：周翼，江苏常发律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：***，男，1977年12月8日出生，汉族，住溧阳市。

被上诉人（原审原告）：***，男，1970年9月13日生，汉族，住溧阳市。

委托诉讼代理人：沈维，江苏常明律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王俊，江苏常明律师事务所律师。

上诉人常州南天建设集团有限公司（以下简称南天公司）、***因与被上诉人***建设工程施工合同纠纷一案，不服溧阳市人民法院(2020)苏0481民初1474号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

南天公司上诉请求：撤销一审判决，并在查明事实的基础上依法改判；一审、二审的上诉费用由***承担。事实和理由：我公司与***之间的挂靠关系，不是我公司承担连带责任的法定事由。被挂靠人是否应当对挂靠人的义务承担连带责任应当根据当事人之间约定或法律规定来确认。本案中我公司作为被挂靠单位，与***、***之间并无任何关于连带责任的约定。而挂靠单位与被挂靠单位之间承担连带责任并无明确的法律规定，根据《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》第21条的规定，挂靠人以被挂靠人名义订立建设工程施工合同，发包人要求挂靠人与被挂靠人就工程质量承担连带责任的，应予支持。根据该条款，被挂靠人承担连带责任的前提是挂靠人以被挂靠人名义建立建设工程施工合同，而本案并不具备以上连带责任的基础。根据一审查明的事实，***系从***从转包工程，与我公司无直接关联，***的所有款项均是从***处支付，就案涉工程而言，***既未与我公司、也未与***订立任何书面合同。***并无证据证明***是以我公司的名义与其建立建设工程施工合同。一审法院也认定，***系从***处转包，既然该两者之间属于“转包”，即***是用自己的名义与***构成建设工程施工合同，而非以我公司名义。***应知晓***作为个人是没有承接或发包案涉工程的资质，而从***参与案涉工程的招投标及施工过程来看，其应当知晓涉案工程的承包人为我公司。再结合***从涉案工程的一开始就是从***处承接工程这一点来看，***是明知***不是合格的转包人而与之建立合同关系。***明知合同相对方是***而非我公司，其自愿与***建立合同关系,我公司对***与***之间转包行为，既无过错，也未误导***。因此***与***之间应当严格按照合同相对性原则处理，而不应突破或扩大。

***上诉请求：撤销一审判决，并在查明事实的基础上改判。事实与理由：社渚南门排涝站和社渚圩堤达标5标段工程是我中标后分包给***施工的，另外工程款账目由于时间较长，我要与他对账后才能确定金额，一审判决认定的金额不对，请求二审予以改判。

针对南天公司的上诉，***未作答辩。

针对南天公司的上诉，***答辩称：一、案涉工程系***挂靠南天公司签订，应为无效，南天公司应对***的对外经营行为承担民事责任。1.南天公司作为挂靠人收取管理费，应依法对***的经营行为承担民事责任。2.挂靠人与被挂靠人承担连带责任的法理基础系共同侵权，而非无依据。二、涉案转包合同发生在***和南天公司之间，仅是通过***发生。1.若涉案施工合同系南天公司转包给***，转包合同有效，***以自身名义将涉案工程转包给我符合常理。本案中，***与南天公司存在挂靠关系，故涉案转包合同关系应发生在我与南天公司之间，即***代表南天公司将涉案工程转包给我施工。2.从投标、施工进度、进度款的支取、竣工结算等施工合同的签订及履行全过程看，南天公司明知实际施工人是我，默示认可***代表其公司将工程转包给我。三、根据江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件的相关指导意见，建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的，实际施工人要求转包人、违法分包人对工程欠款承担连带责任，应予支持。

针对***的上诉，南天公司答辩称：一、***承认涉案工程是由其转包给***施工，而非***陈述的***代理南天公司，以南天公司名义转包或发包给***施工。二、***认为目前一审判决金额有异议，我公司认为应当是在欠付金额查明后才能做相应的审理，但是一审判决认定的金额主要系***与***之间的结算，我公司不清楚金额是否准确。

针对***的上诉，***答辩称：一、涉案施工合同系***挂靠南天公司签订，案涉转包关系发生在***与南天公司之间。二、一审法院判决的金额正确。

***向一审法院起诉请求：南天公司、***立即支付我工程款564369.43元及利息（其中涉社渚镇圩堤达标工程5标段工程款496560元，自2018年2月8日起至实际清偿之日止；社渚镇南门排涝站工程款67809.43元，自2020年3月1日起至实际清偿之日止）；诉讼费由南天公司、***承担。

一审法院查明：2015年1月5日，发包方社渚公司与承包方南天公司签订了一份《建设工程施工合同》一份，主要内容为：工程名称为社渚镇圩堤达标建设工程5标段，工程地点为河口村姚家圩，工程内容为土方工程、砂石路工程，开工日期为以总监签发的开工令时间为准，进场施工时间2014年12月20日，竣工时间为2015年3月20日，合同工期天数为90天（从开工至全部工程竣工时间），合同价款为229.88万元。

发包方社渚公司与承包方南天公司签订了一份《建设工程施工合同》，主要内容为：工程名称为社渚镇南门排涝站建设工程，工程内容为工程清单及图纸范围内的市政工程，图纸与清单不一致时以清单为准，资金来源自筹，工程承包范围为图纸及工程清单范围内的所有工程，开工日期以总监签发的开工令时间为准，进场施工时间暂定为2015年11月，合同工期天数为120天（从开工至全部工程竣工时间），质量标准为一次性验收达到国家施工质量验收规范合格标准，合同价款为48.88万元。

***主张挂靠南天公司承接的上述两个工程，但是南天公司在收到发包方付款后尚欠***部分工程款，遂引发本案纠纷。本案争议焦点为：***、南天公司、***是何法律关系？***主张南天公司、***支付差欠工程款，是否有充分的事实和法律依据？

围绕争议焦点，***提交了以下证据：1.《建设工程施工合同》2份，证明***借用南天公司的资质做了社渚镇圩堤达标工程五标段和南门水利排涝站工程。2.授权委托书1份，证明投标时由南天公司直接授权***为其公司代理人参加溧阳市社渚镇千亩圩达标建设工程的投标活动。3.竣工验收表证明1份，证明社渚镇圩堤达标工程五标段于2020年3月20日竣工验收。4.工程结算审定单4份，证明社渚镇圩堤达标工程五标段工程审计价为2464936.62元，社渚镇南门排涝站工程的审计价为678093.43元，结算手续由***代理，加盖了南天公司的印章。5.溧阳市社渚镇水利站和溧阳市社渚镇人民政府出具的证明2份，证明社渚镇圩堤达标工程五标段工程审计价为2464936.62元，社渚镇南门排涝站工程的审计价为678093.43元；案涉工程的现场管理由***负责，机械费、材料费、农民工工资都由***支付；***是实际施工人；工程款结算手续都是由***办理的；案涉工程已经全部竣工验收。6.付款审批表3张、领款手续3张，证明案涉工程的工程款领款手续都是由***到社渚镇政府办理的，***在转账的银行存根上签字；2018年2月8日和2020年3月9日，社渚镇政府分别向南天公司支付工程款496560元、67809.43元，这两笔款项分别是社渚镇圩堤达标工程五标段工程和社渚镇南门排涝站工程的尾款。7.银行交易明细2份、江苏省增值税发票3张，证明因付款需要，***弟弟到南天公司和财务沟通时，财务写了一张单子给***弟弟，让其按需要开票金额67809.43元的5%向南天公司单位的股东常媛玉转款3390.47元，其中包含税金1975元。

南天公司质证称：对证据1真实性无异议，证明目的有异议，仅凭该两份《建设工程施工合同》不能证明***系借用南天公司资质施工。***未提供证据2原件，真实性无法确认，该授权委托书明确载明***的身份是南天公司的代理人，并不能证明***借用南天公司资质，同时仅凭该授权书也不能证明案涉的另一项工程南门排涝站工程系由***借用南天公司资质。对证据3，竣工验收证明表真实性没有异议。对证据4，审定单真实性没有异议，但证明目的有异议，结算手续由***代理，也不能直接证明***借用南天公司资质。对证据5真实性认可，但对证明目的有异议，社渚镇水利站与社渚镇人民政府对案涉工程实际是否由***进行施工、相应的机械费、材料费、农民工工资是否由***支付、***是否是实际施工人，没有作出相应证明的权利和能力。对证据6，付款审批表和领款手续可以证明相应的款项是由社渚镇人民政府直接支付给南天公司，***经办上述事宜不能证明其直接借用南天公司的资质。对证据7，银行交易真实性无法确认，因为是当庭收到的，至于是否向常媛玉汇款，需要核实，但***证明目的中所陈述的其弟弟到南天公司与财务沟通，财务出具一张单子，要求按开票金额转款，该事实没有证据证明，对证明目的不予认可。综上，案涉两项工程施工中，***可能负责经办了某些手续，但是光凭经办手续，不能直接等同于其借用南天公司资质施工，因为经办某一具体事件，可能是基于多种法律事实，比如***是南天公司的代理人，又或者***是***的代理人，***对挂靠或借用资质的举证责任其实并没有完成。

南天公司提交了以下证据：1.《项目目标管理责任书》2份，证明南天公司将案涉的两项工程发包给了***，合同约定了工程管理费以及工程施工过程中一些费用的承担、结算事项。2.银行客户专用回单5张、收据1张，证明两项工程南天公司已经向***合计支付工程款2864809.43元，两个工程一共产生管理费251442.39元，产生财务人员费用合计为4200元，其中南门排涝站产生财务人员费用2400元，圩堤达标工程产生财务费用1800元，上述各项金额相加之后，南天公司仅余2万元左右的工程款未予支付。

***质证称：对证据1，项目目标管理责任书的真实性不能确认，管理书上没有南天公司的盖章，日期也不明确，一份是没有日期的，一份日期就写了“12月25日”，南天公司明知***没有资质，将工程以内部项目管理的名义发包给***实际施工，不应收取其管理费用。对证据2，南天公司提供的付款凭证时间与我从社渚政府领款的相关手续的时间，不能一一对应，不能看出支付给***的款项是案涉工程款，在备注的用途一栏中，只写了工程款。据我所知，***和南天公司有很多工程款往来，不单单是案涉工程。一审中，***申请对项目目标管理责任书的形成时间、***签字是否为其本人签字进行鉴定。

南天公司提交的社渚镇圩堤达标建设工程5标段的《项目目标管理责任书》，主要内容为：承包范围为合同范围内施工图纸全部工作部分；乙方不准转包及分包上述工程中的项目；上述工程由乙方承担工程的全部施工任务（即包工包料），甲方配合乙方做好工程施工技术的技术指导及质量管理工作，乙方对项目事实进行进度、费用、质量、安全等全方位、全过程控制，并承担全部责任和风险；工程管理费的收取及运作：工程结算时甲方按乙方工程结算价8%收取管理费（含税金及个税），若干施工期间国家相关税收、规费费率等发生政策性调整时，上述合同原约定的税金、规费费率将同步调整，不再另行签订补充协议，上述工程的结算价为审计机构对工程审计价；甲方须派一名财务人员代管工地的财务工作，乙方承担每月600元的补助费，补助时间约定为3个月。

一审法院另查明，南天公司与***不存在劳动关系。一审中，***陈述：***在与我接触过程中自称其是南天公司溧阳分公司的负责人，我找***借资质，***真的把资质拿来给我用了，我一直没有对这个身份起过异议，直到后来才知道没有溧阳分公司这个单位，为什么从***那里拿款，是因为我一直认为***是南天公司溧阳分公司的负责人，***跟我说要走这么个程序。

一审法院认为，依据查明的事实，可以认定***挂靠南天公司承接了案涉两个工程，后由***实际完成施工，理由为：***陈述通过***借到了南天公司的资质，可见***没有直接与南天公司达成了出借资质承接工程的一致意思表示，不能从***经办案涉工程的领款、验收、结算等事项的手续，反推双方存在出借资质的合意。依据南天公司提交的《项目目标管理责任书》以及向***支付工程款的相关事实，南天公司实质上没有对案涉两项工程进行投标、施工、管理，仅派财务人员代管工地财务工作，并向***收取管理费及其他费用，故可以认定南天公司出借资质给***承接案涉两项工程，并非南天公司承接到工程后，又转包给了***，双方本质上并非发、承包的关系。***实际没有施工，而是由***施工。虽然***与***之间没有书面的合同，但***实际施工，所有工程款又都是从***处支付的，故可以认定***与***之间存在转包的关系。所以，***主张的工程款共计564369.43元及利息，应当由***支付，南天公司与***系挂靠关系，应当对***的支付义务承担连带责任。南天公司承担责任后，与***之间的账目，双方另行解决。***主张的利息，应当均从起诉之日起计算。***未到庭参与诉讼，应视为对答辩、举证、质证权利的放弃，应当承担不利的法律后果。

综上，一审法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条之规定，作出如下判决：一、***于判决生效之日起十五日内支付***564369.43元及利息（以564369.43元为基数，自2020年3月25日起至偿清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算）；二、常州南天建设集团有限公司对***的上述支付义务承担连带责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9444元，保全费3520元，合计12964元，由***、常州南天建设集团有限公司共同承担。

二审中，双方均未提交新证据。

二审查明的事实与原审一致，二审依法予以确认。

本院认为：一审判决结果正确，二审予以维持。

理由及依据如下：

一、关于当事人之间的法律关系和合同效力的认定。

***利用南天公司的资质承接工程，南天公司与***之间存在挂靠关系；***又将涉案工程转包给***，二者之间存在非法转包关系。承包合同和转包合同均因违反法律法规的强制性规定而无效。

二、关于***的上诉主张。

***一审中不到庭参加诉讼，亦未提出抗辩主张或提交证据反驳***的诉请。一审判决后，***不认可一审判决认定的金额提起上诉，但其在二审中未提交任何证据证明其主张成立，故***应承担举证不能的责任，其上诉主张不能得到支持。

三、关于南天公司的上诉主张。

本案中，没有证据证明***对于***与南天公司之间的挂靠关系是明知的，故二审对挂靠人实施民事行为的具体内容进行分析。本案中，***从事的是与项目部职能有关的民事行为，即将相关工程转包给***。挂靠实际上是一种借名行为，挂靠人以被挂靠人名义对外交易，使相对人对交易对象产生误判，并实际获得交易利益的情况。虽然目前尚未有实体法对建设工程领域被挂靠人是否承担连带责任作出明确规定，但本案挂靠交易中，被挂靠人不仅享有交易利益（工程结算价8%的管理费），而且直接对相对人的债权不能实现具有重大过错，符合连带责任的一般法理，故二审法院认为，本案中的被挂靠人南天公司应承担连带责任。

综上，南天公司、***的上诉意见，均缺乏事实和法律依据，二审不予支持。一审判决结果正确，二审予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费9444元，由常州南天建设集团有限公司、***各半负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　袁海燕

审 判 员　王　莹

审 判 员　卢文忠

二〇二一年八月六日

法官助理　潘　军

书 记 员　朱羲玲