聊城某某建筑工程有限公司、山东华胶饮品有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省聊城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）鲁15民终1042号 上诉人（原审原告、反诉被告）：聊城**建筑工程有限公司，住所地：山东省聊城市。 法定代表人：***，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：**，山东**律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，山东**律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：山东华胶饮品有限公司，住所地：聊城市。 法定代表人：***，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：王国睿，山东慎远律师事务所律师。 上诉人聊城**建筑工程有限公司（以下简称**公司）因与上诉人山东华胶饮品有限公司（以下简称华胶公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省聊城市东昌府区人民法院（2022）鲁1502民初5639号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年3月8日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。 上诉人**公司上诉请求：依法撤销一审判决第四项，改判华胶公司向**公司支付因华胶公司违约而增加的费用2029204.98元；一审、二审案件受理费均由华胶公司承担。事实与理由：一审判决认定**公司违约属于事实认定不清，适用法律错误。案涉《建设工程施工合同》是因华胶公司违约解除，华胶公司应赔偿因此给**公司造成的损失。一、建设工程自开工之日至竣工验收备案完成均是在政府主管部门的监管下进行。案涉工程中止施工后，华胶公司一直未向政府主管部门申请办理复工手续，导致案涉工程不具备复工条件，应认定华胶公司构成违约。2021年1月29日，聊城高新技术产业开发区建设管理部向华胶公司下发了《建设工程中止施工安全监督告知书》，根据华胶公司的申请，高新区建设管理部中止了对案涉工程的施工安全监督，并告知华胶公司在工程恢复施工前应当向高新区建设管理部申请办理恢复施工安全监督手续。华胶公司自案涉工程中止施工后，始终未办理恢复施工的相关手续，案涉工程不具备施工条件。在不具备施工条件的情况下，华胶公司于2021年2月22日、2021年2月27日、2021年3月16日出具《工作联系函》，要求**公司恢复施工，根本无法实现。故案涉工程一直无法复工是华胶公司的原因，华胶公司构成违约。一审法院仅依据上述《工作联系函》认定**公司违约，并判令上述人支付违约金，属于认定事实不清，适用法律错误。二、根据案涉工程的施工现场情况，可以证明华胶公司存在违约的事实。案涉工程于2020年11月12日完成了地基与基础工程质量验收，下一步的施工工序为土方回填。根据《建设工程施工合同》专用条款第12.1.3约定，土方为华胶公司供材范围，因华胶公司未按约定供应土方，导致无法进行土方回填。一审中，**公司提交了工地现场照片，照片中清晰可见案涉工地上没有土方，至今仍未进行土方回填，华胶公司构成违约的事实清楚。三、因华胶公司违约行为，导致工程施工进度缓慢，并出现了窝工、停工的情形，**公司施工成本增加，对于增加的2029204.98元，应由华胶公司承担。1、根据《建设工程施工合同》的约定，华胶公司应按照合同约定向**公司提供符合施工条件的施工现场。**公司按照华胶公司的要求于2020年6月底进入施工现场，**公司进场时，华胶公司提供的施工场地不符合施工条件，没有达到四通一平。直到2020年9月23日，华胶公司才取得《建设工程施工许可证》，由于施工现场不符合施工条件，造成施工进度缓慢，导致**公司的施工成本增加。2.因华胶公司未按照合同约定提供土方，造成无法进行土方回填，出现了窝工、停工的情形。另案涉工程中止施工期间，机械租赁费、人工费等相关费用一直在增加，导致**公司施工成本增加。根据《建设工程施工合同》通用条款第16.1.3的约定，因发包人违约，承包人解除合同，发包人应承担由此增加的费用。因此对于**公司增加的费用2029204.98元，应由华胶公司承担。综上，请求二审法院依法查清案件事实，支持**公司的上诉请求。 针对**公司的上诉，华胶公司辩称，作为华胶公司认为一审法院认定**公司在涉案合同的履行中存在违约行为，理应承担违约责任事实清楚，所依证据确实充分，对于**公司的上诉请求依法不应予以支持。其主张华胶公司向其支付2029204.98元的费用完全是因**公司自身管理混乱、延误工期等情形所造成，并非因土方问题所致，通过2021年7月22日**公司向华胶公司的联系函充分可以证实，故华胶公司请求二审法院依法驳回**公司的上诉。 上诉人华胶公司上诉请求:依法撤销一审判决中的第二、三、四、六项并依法改判或将案件发还重审；一、二审诉讼费用均由**公司承担。事实与理由：一、对于**公司所主张的临设费用，一审法院给予了支持，华胶公司认为显属不当。1.由于在施工合同中双方明确约定竣工结算共同委托山东中泰项目管理有限公司审计，2021年9月27日山东中泰项目管理有限公司对涉案工程作出了鲁中造价审字(2021)157号工程造价审核报告，双方均**认可，其中报告明确注明审计的范围中不包含临时设施费。通常情况下，每个审计部门对工程项目进行审计时，工程价款中都是包含着临时设施费。涉案工程由于**公司的违约行为，造成工程无法继续施工，**公司明确表示不再主张该部分费用，才同意审计机构将该费用扣除。现**公司出尔反尔，又主张临设费用明显与事实不符。2.对于**公司所建造的临时设施，大部分都是二手的材料或者成品，华胶公司在一审中也已经提交大量证据予以证实，并向鉴定机构以及法院提出。但是，在一审中作为山***工程造价咨询有限责任公司所出具的(2022)第32号鉴定报告，其确定临时设施价格的依据均是按新材料，新成品的价格予以计算，这显然是不合理的，因此华胶公司对该临设的鉴定价款不予认可。二、对于华胶公司所主张的违约金，一审法院酌定以已施工工程价款的3%计算没有事实依据，也不符合法律规定，华胶公司不予认可。在双方的合同中明确约定违约金均是按合同总价款(1260万元)来计算。在一审判决书中也已经认定了**公司的违约责任，也正由于**公司的违约行为，造成涉案工程实际从2021年2月份就停止施工，根本不能按照合同约定的工期如期完工，不能交付华胶公司且正常出售、出租等经营活动，无法实现华胶公司的合同目的，给华胶公司造成的损失是非常严重且巨大的，并且在施工过程中，**公司的施工队伍还出现上访事件，给华胶公司也造成了影响，在未到付款进度时先行向**公司支付工程款。一审法院不顾客观事实以及法律规定，以已施工工程价款的3%计算违约金明显过低。三、华胶公司主张从剩余工程款中扣除为**公司垫付电费的诉求依法应予支持。从客观事实来看，**公司用电的行为是实际发生的，支付电费也是**公司的义务。**公司仅仅口头提出电费与工程周边村上有关，但并未提供相关证据，其理由不能成立。综上所述，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条之规定，华胶公司特提出上诉，请求二审法院依法支持上诉请求。 针对华胶公司的上诉，**公司辩称，一、一审法院认定**公司存在违约是错误的。案涉工程的施工情况如下：（1）《建设工程施工合同》第三部分专用条款第2.4.2约定，华胶公司应负责提供施工所需的条件，包括四通一平。**公司按照华胶公司的要求于2020年6月底进场，但是华胶公司迟迟不能协调好现场达到四通一平，造成现场出现窝工，导致人工费增加。一审中**公司提交了2020年7月24日拍摄现场照片，可以证明施工场地内存在电线杆、电线等，达不到施工所需的条件。（2）案涉工程取得施工许可证的时间为2020年9月23日，开工日期为2020年9月24日，2020年11月12日完成地基与基础工程质量验收，即自开工至地基与基础工程完成仅用了50天的时间，可以证明**公司施工进度不存在任何问题。（3）《建设工程施工合同》第三部分专用条款第12.1.3约定土方由华胶公司供材，地基与基础工程完成后的施工工序为土方回填，自2020年11月12日地基与基础工程完成后至2021年1月29日华胶公司申请停工，华胶公司一直没有提供土方，导致案涉工程无法施工，出现了窝工，导致人工费增加。一审中，**公司已提交现场照片证明案涉工程现场没有可以回填的土方，事实上，截至今日，华胶公司也没有提供土方。（4）2021年1月29日，聊城高新技术产业开发区建设管理部依华胶公司的申请向华胶公司下发《建筑工程中止施工安全监督告知书》，中止对案涉工程的施工安全监督，工程恢复施工前应当向高新区建设管理部申请办理恢复施工安全监督手续，华胶公司至今未申请办理恢复施工安全监督手续的事实，在华胶公司未办理恢复施工安全监督手续之前，被上诉人要求**公司恢复施工不符合法定程序，也无法实现，因案涉工程停工，导致机械、材料租赁费用增加。（5）补充说明，案涉工程停工后，华胶公司欲将项目转让是其未申请复工的主要原因。2021年8月4日，晨越建设项目管理集团股份有限公司出具的《监理退场告知函》中明确表述，因华胶公司原因后期工程未开，**公司与兴德公司自春节前停工后一直未复工。可以证明未能复工的原因是华胶公司未办理复工手续导致。综上，认定违约应根据《建设工程施工合同》的约定及案涉工程的施工情况综合予以认定，本案中华胶公司违约的事实清楚，一审法院认定**公司违约是错误的。二、**公司就案涉工程实际支出费用为4795647.86元，对超出工程造价的2029204.98元（4795647.86元-2766442.88元）应认定为**公司的损失，该损失应由华胶公司承担。因华胶公司违约，导致工程建设过程中出现窝工情形，华胶公司在案涉工程停工后一直未办理复工手续，出现停工损失。一审中，**公司提交了案涉工程各项费用的支出情况（一审中的证据十至证据三十四），各项费用共计4795647.86元，一审法院认定的工程造价2766442.88元远低于**公司支出的费用，对于超出2029204.98元应认定为**公司的损失，根据《建设工程施工合同》通用条款第16.1.3，因发包人违约，承包人解除合同，发包人应承担由此增加的费用，该损失应由华胶公司承担。三、《建设工程施工合同》系因华胶公司违约解除，一审法院判决**公司承担违约金82993.26元是错误的，华胶公司要求调整违约金没有事实及法律依据。四、本案中**公司主张的费用为支出的费用，华胶公司主张从剩余工程款中扣除为**公司垫付的电费没有事实及法律依据。综上，请求二审法院查清案件事实，依法裁判。 **公司向一审法院提出诉讼请求：1.依法判决解除2020年6月20日原告和被告签订的《建设工程施工合同》；2.依法判令被告支付原告工程款及因被告违约而增加的费用共计3895647.86元及利息(以3895647.86元为基数，自起诉之日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算)；3.依法判决原告在欠付工程款范围内对原告施工工程折价、拍卖的价款享有优先受偿权；4.本案全部诉讼费用均由被告承担。 华胶公司向一审法院提出反诉请求：1.请求法院依法判令反诉被告向反诉原告支付违约金2048760元；2.反诉费用由反诉被告承担。 一审法院认定事实如下：2020年6月20日，发包人华胶公司与承包人**公司签订《建设工程施工合同》，约定由**公司承包***健康产业园建设项目4#、9#、10#工程，签约合同价款为12600000元，以据实结算为准，竣工结算双方共同委托山东中泰项目管理有限公司审计；因承包人原因造成工期延误，逾期竣工违约金的计算方式为：逾期一天罚总造价万分之三；承包人的发包人造成损失的还应按合同总价款的3%向发包人承担违约责任。 2021年1月29日，聊城高新技术产业开发区建设管理部依华胶公司的申请向华胶公司下发《建筑工程中止施工安全监督告知书》，中止对案涉工程的施工安全监督。华胶公司称因**公司管理混乱且不复工，后再未申请办理恢复施工安全监督手续。**公司对此不认可，称因华胶公司未办理恢复施工手续且未进行土方回填导致无法继续施工。 2021年2月至3月，华胶公司多次通过微信向**公司法定代表人***发送加盖华胶公司与监理单位晨越建设项目管理集团股份有限公司公章的《工作联系单》，要求**公司上报复工计划。**公司庭审中称未收到上述复工通知。 2021年7月22日**公司向华胶公司发送《工作联系函》，称“……实际施工人于广生挂靠我公司资质进行施工。因实际施工人于广生资金不足未再继续进行工程施工，遗留了大量劳务人工工资、外欠材料款等问题没有处理……因此贵公司支付了90万元，我公司支出了人工费90万元及垫付的其他费用。截至目前，4#9#10#号楼工程的地基基础已经验收，鉴于项目无法继续施工，经双方协商将已完成工作量进行结算，并将工程款支付给我公司。在贵公司就结算事宜与我公司达成一致并支付完毕工程款后，我公司不再参与与工程施工相关的事宜，后续工程由贵公司安排处理。”**公司在该函件上加盖公章。 后华胶公司委托山东中泰项目管理有限公司对***健康产业园建设项目4#、9#、10#工程（不包括环境保护费、文明施工费、临时设施费）进行审核，山东中泰项目管理有限公司于2021年9月27日出具鲁中造价审字[2021]第157号工程造价审核报告，审定工程造价1981723.95元。**公司及单位负责人***均在该工程造价咨询核定总表上**。 因对案涉工程造价双方产生争议。**公司申请对1.已施工完毕并验收合格的***健康产业园建设项目4#、9#、10#工程的地基及基础工程的实际工程造价进行鉴定；2.对为履行案涉施工合同的临建设施工程造价进行鉴定；3.对因***健康产业园建设项目4#、9#、10#楼工程而产生的人工费进行鉴定。法院依法委托山***工程造价咨询有限责任公司对**公司为履行《建设工程施工合同》而建设的临时设施进行工程造价司法鉴定。2022年12月26日，山***工程造价咨询有限责任公司出具编号为山***鉴字（2022）第32号鉴定报告，鉴定意见为***健康产业园建设项目**公司为履行《建设工程施工合同》而建设的临时设施工程造价为784718.93元。 庭审中，华胶公司同意将支付的900000元借款用于抵顶欠付**公司的工程款。另提交《***项目4#、9#、10#电费》一份，其上记载**公司在施工过程中产生电费59399.32元，由华胶公司进行垫付。**公司对此不认可，称该电费包括部分村上用电。 一审法院认为，**公司与华胶公司签订的《建设工程施工合同》系双方真实意思表示，合法有效，现**公司要求解除合同，华胶公司亦同意解除，法院予以认定。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三十条规定：“当事人在诉讼前共同委托有关机构、人员对建设工程造价出具咨询意见，诉讼中一方当事人不认可该咨询意见申请鉴定的，人民法院应予准许，但双方当事人明确表示受该咨询意见约束的除外。”本案中，山东中泰项目管理有限公司系双方当事人在合同中约定的鉴定机构，该鉴定机构已对案涉工程（不包括环境保护费、文明施工费、临时设施费）的部分进行审核，确定工程造价1981723.95元并出具报告书，且**公司在审核报告书上加盖公章，应视为明确表示接受该造价，故法院对**公司要求对***健康产业园建设项目4#、9#、10#工程的地基及基础工程的实际工程造价和人工费的鉴定申请不予支持。 庭审过程中经鉴定，**公司为履行案涉合同而建设的临时设施工程造价为784718.93元。虽华胶公司对该报告存有异议，但该鉴定报告是严格按照法定程序，由具有相应鉴定资质的专业机构及人员，在双方均参与的情况下，经现场勘验作出的专业报告，对该报告法院予以采纳。故案涉工程**公司已施工的部分工程造价为2766442.88元（1981723.95元＋784718.93元），华胶公司尚欠工程款1866442.88元（2766442.88元－900000元）及利息，利息以1866442.88元为基数，自起诉之日即2022年6月1日起按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算利息至付清之日止。根据《中华人民共和国民法典》第八百零七条关于发包人未支付工程价款的责任的规定，聊城**建筑工程有限公司对其施工完成的工程折价或拍卖的价款在1866442.88元范围内享有优先受偿权。 关于华胶公司要求在剩余工程款中扣除其垫付的电费，但其提交的电费统计表系单方制作，未提交其他证据予以佐证，且2021年1月**公司停工后仍继续产生了电费，无法对工程实际支出的电费予以区分，可待区分后另行主张权利。 关于违约责任，虽**公司称停工系因华胶公司未申请办理恢复施工安全监督手续、未进行土方回填，但根据2021年7月22日**公司向华胶公司发送加盖公章的《工作联系函》，记载因实际施工人于广生资金不足未再继续进行工程施工，且遗留了大量劳务人工工资、外欠材料款等问题，结合施工过程中要求**公司整改的通知及2021年2月至3月间华胶公司多次通知**公司复工，**公司均未回复，法院认为该违约责任应由**公司承担。但因合同约定数额明显过高，违约金应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。现华胶公司未提供实际损失的依据，法院酌定以已施工工程价款的3%计算违约金即82993.26元（2766442.88元×3%）。 综上，依据《中华人民共和国民法典》第一百五十三条、第五百五十七条、第五百六十五条、第五百六十六条、第五百七十七条、第五百八十五条、第八百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条之规定，判决：一、解除聊城**建筑工程有限公司与山东华胶饮品有限公司于2020年6月20日签订的《建设工程施工合同》；二、限山东华胶饮品有限公司于本判决生效之日起十日内向聊城**建筑工程有限公司支付工程款1866442.88元及利息（以1866442.88元为基数，自2022年6月1日起按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算利息至付清之日止）；三、聊城**建筑工程有限公司对其施工完成的工程折价或拍卖的价款在1866442.88元范围内享有优先受偿权；四、限聊城**建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内向山东华胶饮品有限公司支付违约金82993.26元；五、驳回聊城**建筑工程有限公司的其他诉讼请求；六、驳回山东华胶饮品有限公司的诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件本诉受理费18983元，由聊城**建筑工程有限公司承担8184元，由山东华胶饮品有限公司承担10799元；案件反诉受理费11595元，由聊城**建筑工程有限公司承担937元，由山东华胶饮品有限公司承担10658元。案件保全费5000元，由山东华胶饮品有限公司承担。 本院二审期间，华胶公司提交2021年6月24日监理单位晨越建设项目管理集团股份有限公司***产业园监理部和华胶公司共同认可出具的《4号楼、9号楼、10号楼现场停复工情况确认》，通过该证据证明未复工的原因是**公司造成的，**公司现场施工人员不到位、管理人员不到位、材料迟迟不能进场导致合同无法履行。 **公司质证称，对于证据的真实性无法确认，对证明目的不认可，华胶公司的证明目的不能成立，案涉工程于2020年11月12日地基与基础工程已经通过验收，验收资料加盖有各方公章。另外，建设工程整个施工阶段均是在政府主管部门的监督下进行，华胶公司至今未办理复工手续是客观事实，在没有复工手续的前提下如果进行施工属于违法行为，是不可能实现的，故证据中显示的停工天数不属实，并且不是因为**公司原因导致停工。 **公司未提交新证据。 本院经审理查明的事实与一审认定的事实一致。 本院认为，本案的争议焦点问题为：一、双方在履行合同过程中是否存在违约行为，一审认定**公司违约是否正确，判决违约金的数额是否明显过低；二、一审对临设费、电费的认定是否正确。 关于是否存在违约行为及违约金数额的认定问题，2021年7月22日**公司向华胶公司作出的《工作联系函》，该函中明确载明：“……其中第4、9、10号单体楼的施工系由实际施工人于广生挂靠我公司资质进行施工。在施工中，因实际施工人于广生的资金不足未在继续进行工程施工……”根据该函可以看出，**公司自认因实际施工人的原因导致无法继续进行施工。再结合施工过程中，要求**公司整改的《监理通知单》及华胶公司多次要求**公司复工的情况，能够证明**公司存在违约行为且应承担违约责任。**公司称停工系因华胶公司未进行土方回填、未向政府主管部门申请办理复工手续，但根据日常生活经验法则，如系因华胶公司的原因导致不具备复工条件，则**公司应催促华胶公司尽快完成相关工作、办理相应手续。即使**公司不积极催促，其也应在华胶公司要求**公司复工时进行相应的回函，但**公司并不能提供充分的证据予以证明。因此**公司的该项上诉理由不足以推翻一审法院对**公司存在违约行为，应承担违约责任的认定。 《中华人民共和国民法典》第五百八十五条第二款规定：“约定的违约金低于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少。”在本案中，因当事人约定的违约金数额明显过高，一审法院以实际损失为基础，综合考虑合同履行情况、当事人过程程度、预期利益，并根据公平原则和诚实信用原则酌定以已施工工程价款的3%计算违约金并无不当。 关于临时设施费、电费的认定问题。临时设施费是一项必然会产生的费用，因此临时设施工程造价应当计算至工程款内。山东中泰项目管理有限公司于2021年9月27日出具鲁中造价审字[2021]第157号工程造价审核报告中并未包含临时设施费，因此一审将临时设施费另行进行鉴定是正确的。山***鉴字（2022）第32号鉴定报告系依据法定程序作出，鉴定机构及鉴定人员均具有鉴定资质，双方当事人也依法定程序进行了参与，该鉴定报告认定的临时设施工程造价784718.93元应予采纳。华胶公司要求在工程款中扣除电费，但其在一审中提供的电费统计表系单方制作，该证据不足以证明**公司在工程施工过程中真实的用电费用，一审法院未予支持并无不当。 综上所述，上诉人**公司和上诉人华胶公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费45379元，由上诉人聊城**建筑工程有限公司负担23034元，上诉人山东华胶饮品有限公司负担22345元。 本判决为终审判决。 审 判 长　　黄　进 审 判 员　　*** 审 判 员　　贾　琼 二〇二三年四月二十八日 法官助理　　刘　豪 书 记 员　　***