聊城江北水城旅游度假区某某镇某某村村民委员会、聊城某某建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省聊城市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2022)鲁15民终3069号 上诉人（原审被告）：聊城江北水城旅游度假区***镇***村村民委员会，住所地：山东省聊城市东昌府区***镇***村。 法定代表人：***，主任。 委托诉讼代理人：**，山东**律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：聊城**建筑工程有限公司，住所地：山东省聊城市东昌府区古楼街道。 法定代表人：***，执行董事。 委托诉讼代理人：***，山东同心达律师事务所律师。 上诉人聊城江北水城旅游度假区***镇***村村民委员会因与被上诉人聊城**建筑工程有限公司（以下简称**建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省聊城市东昌府区人民法院（2022）鲁1502民初1369号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年6月27日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。 聊城江北水城旅游度假区***镇***村村民委员会上诉请求：1.依法撤销一审法院作出的（2022）鲁1502民初1369号民事判决书第一项，减去非被上诉人施工的工程款583,836.64元后进行改判或发回重审，本案二审争议标的额为583,836.64元；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实错误。一审法院认定本案“关于被告主张的西侧突出位置挡土墙、商业基础、避雷接地安装三个项目工程款是否应当扣除的问题。***村委会提交了监理单、建筑工程承包合同、接地及等电位安装施工承包合同等及现场照片，拟证明该三个项目的实际施工人为***、***，**建筑公司无权主张该三项工程款共计583,836.63元。**建筑公司对此不予认可，且审核报告中对于这三项工程的造价审核以及验收都明确了**建筑公司为施工单位，***村委会该项抗辩证据不足，本院不予认可”是严重错误的。在2022年3月7日的庭审中，被上诉人明确自认案涉的西侧突出位置挡土墙、商业基础、避雷接地安装三个项目不是被上诉人施工的，在庭审记录第4页第四行，被上诉人称“该三个项目包含中原告合同之中，是被告法定代表人***强制将三个项目在原告合同项下委托第三方施工”。另外双方签订的《***回迁安置项目地基及围墙建设项目施工合同》中并不包含案涉的西侧突出位置挡土墙、商业基础、避雷接地安装三个项目，因对上述的三个项目未进行招投标，所以在审核时将上述三个项目审核在被上诉人名下，本案不仅监理单位出具了证明证实该三个项目是由***、***施工，被上诉人也自始自终认可上述三个项目不是其施工，因此本案事实是非常清楚的，而一审法院却歪曲事实，以“**建筑公司对此不予认可”为由，将不是被上诉人施工的工程款判给被上诉人是严重错误的。二、一审法院审理程序违法。在一审中上诉人向法院提交了现场照片、37户村民的证明、监理单位的证明，证实案涉工程存在严重的质量问题，上诉人并在举证期内向一审法院提交鉴定申请书，要求对案涉工程质量进行鉴定，但一审法院收到上诉人的鉴定申请后，即不进行委托，也不给予回复，《中华人民共和国民事诉讼法》第七十九条规定：“当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。当事人申请鉴定的，由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人；协商不成的，由人民法院指定。当事人未申请鉴定，人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定。”一审法院剥夺了上诉人的申请鉴定的权利，违反法定程序。综上所述，一审判决认定事实、审理程序均存在严重错误。 被上诉人**建筑公司辩称，一审法院认定事实清楚，基础避雷、商业楼部分、西侧突出位置挡土墙三个项目的款项不应予以扣除。一审审理程序合法，本案中不存在剥夺上诉人鉴定权利的情形。 **建筑公司向一审法院起诉请求：1.请求法院依法判决被告***村委会立即清偿所欠**建筑公司工程款3,548,411.57元及利息；2.判决原告在3,548,411.57元工程欠款本金范围内对原告施工工程折价拍卖的价款享有优先受偿权；3.请求诉讼费等因本次诉讼所产生的一切费用均由被告承担。庭审时明确利息的计算方式为以3,548,411.57元为基数，自2021年6月11日起至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。 一审法院认定事实：2021年4月23日，***源项目管理有限公司发布中标通知书，载明**建筑公司为本项目施工中标单位，招标单位为聊城江北水城旅游度假区***镇***村第十三届村民委员会。同日，发包人聊城市旅游度假区***镇**村村民委员会与承包人**建筑公司签订了《***回迁安置项目地基及围墙建设项目施工施工合同》一份，约定“一、工程名称：***回迁安置项目地基及围墙建设项目施工，工程地点为聊城市旅游度假区***镇***回迁区，资金来源：自筹资金，工程内容为招标人提供的清单所有内容的施工（具体详见工程量清单），群体工程应附《承包人承揽工程项目一览表》，工程承包范围：本次招标工程量清单包含的所有内容。二、计划开工日期为：2021年5月10日，计划竣工日期为2021年6月10日，工期总日历天数：30日历天。工期总日历天数与根据前述计划开竣工日期计算的工期天数不一致的，以工期总体力天数为准。三、质量标准：工程质量符合合格标准。四、签约合同价为：人民币（大写）***拾捌万肆仟零玖拾***角贰分（￥5584096.82）元。其中（1）安全文明施工费：人民币（大写）贰拾壹万肆仟***拾***角（￥2,144,586.5元）。该合同加盖有聊城江北水城旅游度假区***镇***村第十三届村民委员会、**建筑公司的印章及法人签字。第二部分通用合同条款第12.4中约定了工程进度款支付：关于付款周期的约定：本项目无预付款，竣工后支付工程价款的97%，留3%为质保金，质保期后15天内，结清尾款。第15.2缺陷责任期约定：缺陷责任期的具体期限：自实际竣工日起计算12个月；第15.3条质量保证金：质量保证金采用第二种方式：3%的工程款；质量保证金的扣留采取以下第2种方式（2）：工程竣工结算时一次性扣留质量保证金。关于质量保证金的补充约定：质量保证金不计利息。”在施工过程中，因施工内容发生变化，**建筑公司与***村委会共同签署了四份工程签证单，分别载明：“情况说明1、***新村基础及挡土墙钢筋主材，由中标价格4120.00元/吨（采购时）涨到6570元/吨，已超过清单预算价格，基础部分钢筋共计59.493吨，挡土墙部分钢筋共计25.936吨，共计209,301.05元。2、由于甲方临时决定3、4号挡土墙不再施工，挡土墙钢筋已制作完成造成施工单位损失144,000元；3、因建设挡土墙，原围挡需要拆除，现已累计拆除2120平方米，每平方米7.5元，共计15,900元，拆除围挡需清理围挡内侧土方、现场东侧平整道路挖掘机、挡土墙倒土回填机械费用共计：18,300元。4、2F沿街商业后，三户住宅变更为四户，增加一户，共计32,000元。”该工程签证单加盖有**建筑公司及***村委会的印章及负责人签字。“情况说明：本项目包内部包含基础避雷，为满足应用需要，应甲方要求，现按照图纸施工增加基础避雷施工部分，基础避雷工程量以审计为准。”该工程签证单加盖有**建筑公司及***村委会、监理单位的印章及**建筑公司和监理单位负责人签字，监理单位审查意见中载明以最终审计为准。“应建设方要求，因招标时***回迁安置项目商业楼部分施工图纸暂未确定，现图纸已出，申请增加10户商业楼部分基础地基工程，具体工程量以审计为准。”该工程签证单加盖有**建筑公司及***村委会、监理单位的印章及负责人签字，监理单位审查意见中载明工程量以最终审计为准。“情况说明：因招标时本项目西侧突出位置挡土墙暂未确定，现应建设方要求，对本项目西侧突出位置的挡土墙进行施工，特此申请工程签证，具体工程量以审计为准。”该工程签证单加盖有**建筑公司及***村委会、监理单位的印章及**建筑公司和监理单位负责人签字，监理单位审查意见中载明工程量以最终审计为准。2021年6月10日，***回迁安置项目地基及围墙建设项目竣工通过验收，建设单位、施工单位、监理单位、涉及单位、审计单位同时出具竣工验收报告，载明：“工程名称：***回迁安置项目地基及围墙建设项目施工。建设单位：聊城市旅游度假区***镇**村村民委员会；工程概况：本工程为***回迁安置项目地基及围墙建设项目，本工程砖混结构，施工范围为正负零以下，地基总计32座，其中3户型8座，4户型16座，5户型8座及挡土墙，工程位置为于沙路以北***以西，建筑用途为住宅用途。单位工程竣工工程质量检查情况（含工程质量控制资料情况：结构轴线、砼构件集合尺寸符合设计及规范要求，各分项标高达到设计要求，建筑地基与基础分部分项工程验收能达到设计要求，建筑使用功能及安全性符合要求。工程质量控制资料齐全、真实、符合要求。质量等级评定情况：合格。验收日期为2021年6月10日。）”该验收报告有**建筑公司、***第十三届村委会、山东天柱建设监理咨询有限公司、山东华科规划建筑设计有限公司、山东昌盛项目管理有限公司的印章及负责人签字。地基与基础分部（子分部）工程质量验收记录显示该工程子分部工程数量为32，分项工程数量为7，分别为：土方开挖、混凝土结构模板、钢筋、混凝土、现浇结构、砖砌体、土方回填均符合要求，监理单位验收合格。质量控制资料符合要求、安全与功能检验报告符合要求、观感质量检验结构一般。该验收报告有**建筑公司、***第十三届村委会、山东天柱建设监理咨询有限公司、山东华科规划建筑设计有限公司、山东昌盛项目管理有限公司的印章及负责人签字。2021年12月4日，山东昌盛项目管理有限公司出具***价字【2021】第1245号***回迁安置项目地基及围墙建设项目施工工程审核报告，审核结果为：“原报工程造价：5,582,402.12元、审核工程造价：5,248,411.57元，审减工程造价：333,990.55元。”。2021年9月18日，***村委会支付**建筑公司工程款500,000元。2021年12月9日，***村委会支付**建筑公司工程款1,200,000元。另查明，2021年4月15日，聊城江北水城旅游度假区管委会下发了聊江关发【2021】9号文件，撤销了***镇茄子**政村、***政村、大徐行政村、**行政村，四个行政村合并成立***村行政村。 一审法院认为，关于双方争议的问题：一、关于被告***村委会应支付的工程款数额问题。山东昌盛项目管理有限公司出具的***价字【2021】第1245号审核报告，审核工程造价为5248411.57元，***村委会已经支付的工程款为1700000元。施工合同中对付款周期作出约定：“竣工后支付工程价款的97%，留3%为质保金，质保期后15天内，结清尾款。”案涉工程在2021年6月10日已经竣工并验收合格，***村委会也委托他方进行了下一步的施工建设，其以质量不合格为由拒付工程款，本院不予认可。关于质保期，虽合同中没有对质保期的明确约定，但约定了缺陷责任期为自实际竣工日起计算12个月，应当视为与质保期系同一意思表示。因期限未到，**建筑公司主张质保金157452.34元，不予支持。***村委会称案涉工程存在质量问题，质保期未过，可在质保期内一并解决，也可另行主张。故***村委会应当支付**建筑公司的工程款额为3390959.2元（5248411.57×97%-1700000）；二、关于被告主张的西侧突出位置挡土墙、商业基础、避雷接地安装三个项目工程款是否应当扣除的问题。***村委会提交了监理单、建筑工程承包合同、接地及等电位安装施工承包合同等及现场照片，拟证明该三个项目的实际施工人为***、***，**建筑公司无权主张该三项工程款共计583836.63元。**建筑公司对此不予认可，且审核报告中对于这三项工程的造价审核以及验收都明确了**建筑公司为施工单位，***村委会该项抗辩证据不足，不予认可；三、关于土方清除的问题。***村委会称**建筑公司未按合同约定将工地上的土方清除掉，不应向其支付工程款。在**建筑公司与***村委会签订的施工合同中，并没有对土方清除和付款义务的先后顺序作出约定，且***村委会已经将案涉基础工程交由他方进行后续建筑和施工，无法分辨现场存放的土方系**建筑公司施工后未清除的，还是后续施工累积的。故，***村委会提交的证据不足以支持***村委会主张的应当由**建筑公司先将土方问题解决后才支付工程款，其抗辩理由本院不予采纳；四、关于工程款的利息问题。***村委会未按合同约定及时支付工程款，给**建筑公司造成了利息损失，故**建筑公司主张该部分损失，本院予以支持。但应以确定的工程款数额为基数计算为：以3390959.2元为基数，自2021年6月10日至实际清偿之日止，按照全国同业拆借中心公布的市场报价利率计算；五、关于优先受偿权的问题。《中华人民共和国民法典》第八百零七条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除根据建设工程的性质不宜折价、拍卖外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以请求人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”据此，故**建筑公司主张在欠付工程款本金范围内就该工程折价或拍卖的价款优先受偿，于法有据，予以支持。 一审法院依照《中华人民共和国民法典》第八百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条、二十七条的规定，判决：一、限被告聊城江北水城旅游度假区***镇***村村民委员会于本判决生效后十日内支付原告聊城**建筑工程有限公司工程款3,390,959.2元及利息损失（以3,390,959.2元为基数，自2021年6月10日至实际清偿之日止，按照全国同业拆借中心公布的市场报价利率计算）；二、原告聊城**建筑工程有限公司在被告聊城江北水城旅游度假区***镇***村村民委员会欠付工程欠款本金范围内对聊城**建筑工程有限公司施工的工程折价、拍卖的价款优先受偿；三、驳回原告聊城**建筑工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费35,188元，减半收取计17,594元、保全费5000元，由被告聊城江北水城旅游度假区***镇***村村民委员会负担。 本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案争议焦点问题为：上诉人主张应当扣除西侧突出位置挡土墙、商业基础、避雷接地安装三个项目的工程款，该项主张是否能够成立，一审法院审理程序是否存在严重违法的情形。 案涉***回迁安置项目地基及围墙建设项目属于招投标项目，双方当事人就案涉项目签订了《***回迁安置项目地基及围墙建设项目施工合同》，在施工过程中，因施工内容变化，双方共同签署了四份工程签证单，案涉项目完工后，双方当事人均在竣工验收报告上**，并就案涉项目施工工程予以审核。上诉人负有向被上诉人支付剩余工程款的义务。 上诉人作为案涉招投标项目的发包人主张西侧突出位置挡土墙、商业基础、避雷接地安装三个项目分别由案外人***、***实际施工，因该三个项目属于招投标项目的部分工程，***、***并不属于案涉招投标项目的中标人，且并非本案当事人，关于三个项目的工程款可以由案外人***、***另案主张。 上诉人主张案涉项目工程存在严重的质量问题，但并未在一审中提出反诉，二审不宜直接审理，上诉人可另案主张。 综上所述，聊城江北水城旅游度假区***镇***村村民委员会的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9638元，由上诉人聊城江北水城旅游度假区***镇***村村民委员会负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　贾　琼 二〇二二年九月七日 法官助理　王　蕾 书 记 员　郭　静