原告**与被告江苏省建信招投标有限公司劳动争议纠纷一案的民事判决书

江苏省南京市鼓楼区人民法院

民 事 判 决 书

（2019）苏0106民初1444号

原告：**，女，汉族，1980年1月10日生，居民身份证号码******************，住南京市。

被告：江苏省建信招投标有限公司，统一社会信用代码91320000720580824A，住所地在南京市。

法定代表人：张丽华。

委托诉讼代理人：黄良军，江苏博事达律师事务所律师，执业证号*****************。

原告**诉被告江苏省建信招投标有限公司（以下简称建信招投标公司）劳动争议纠纷一案，本院于2019年1月24日立案受理，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告**、被告建信招投标公司的委托诉讼代理人黄良军到庭参加诉讼。本案现巳审理终结。

原告**向本院提出诉讼请求，请求：1、撤销解除劳动关系通知书，恢复双方劳动关系；2、确认双方自2018年2月16日起建立无固定期限劳动关系。事实和理由。原告于2004年2月15日进入被告处工作，最近一年在职期间年收入应为149800元，最后一期劳动合同于2018年2月15日到期。2018年1月，被告无故辞退原告，没有任何补偿。基于此前，双方前次劳动争议经仲裁、一审、二审后终结，被告在审理中一再表示双方间依然存在劳动关系，但却一再阻止原告进入公司。2019年1月2日，被告向原告发出解除劳动合同通知书，以原告违反《劳动合同法》第39条规定为由，解除双方劳动关系。原告认为，解除通知中的理由并不成立，在前次诉讼中，被告拒不让原告进入公司，原有门禁卡等均巳变更。故依法提起诉讼。现变更诉讼请求为要求确认被告解除劳动关系通知书违法、支付违法解除劳动关系赔偿金374500元（149800元÷12×15×2）、支付2018年2月至12月的工资46200元（4200元×11个月）、补缴2018年7月至12月的公积金1812元（302元×6个月）。

被告建信招投标公司辩称：原告变更诉讼请求，违反劳动争议仲裁前置规定，应予驳回。我司解除与原告劳动合同，事实清楚，理由充分，有生效判决认定。原告曾起诉，向我司索要未签订劳动合同的双倍工资。一审法院经审查认为，原告管理我司的人事工作，作为劳动合同签订事项的负责人，不与公司签订劳动合同，主观上存在较大过错，其个人应承担过错产生的不利后果，判决驳回了原告的该项诉请。二审维持原判。原告系利用职务之便损害公司利益，我司为应付诉讼投入巨大精力，还需要付出律师费，给公司管理造成巨大混乱和恶劣影响。原告在该案中还依据虚假的《辞职证明》向我司索要违法解除劳动合同赔偿金，也被法院驳回。原告在2017年8月存在连续旷工情形。之便，侵犯公司的财产权益，经公司及关联公司对原告经手的现金会计帐务核查，原告至今还占有公司及关联公司大量现金没有返还给公司，帐务有大量违反会计操作规范的情况，我司为此巳向法院提起返还财产之诉。我司之所以没有报警，也没有体现在解除劳动合同通知中，是考虑到原告在公司曾经有过贡献，想给原告自我反省的机会。这也是我司解除与原告劳动关系的另一个理由。基于以上事实和理由，我司解除劳动合同符合法律规定。退一步，假如法院认定我司的解除劳动合同通知违法，原告的请求也不成立。因经济补偿金，应当按照解除前12个月的平均工资计算，原告在2018年1月23日起就没有上班，没有工资收入，补偿金没有计算基础。原告主张其最近一年的收入为149800元，不符合事实。原告没有上班，无权要求支付工资。公积金不属于劳动争议仲裁和诉讼受理范围。综上，请求驳回原告的起诉或其诉讼请求。

经开庭审理，本院对事实认定如下：2004年2月15日，原告进入被告公司从事财务工作，双方签有劳动合同。最后一期劳动合同的期限为2012年2月16日至2018年2月15日。被告为原告缴纳社会保险至2018年12月。2018年3月，原告向本院起诉，要求判令被告支付2017年劳动报酬差额10万元；支付违法劳动合同的赔偿金349533元；支付未签订劳动合同的双倍工资差额128162元。本院经审理于2018年9月20日作出（2018）苏0106民初3444号民事判决，驳回了原告的诉讼请求。原告提起上诉，南京市中级人民法院于2018年12月28日作出（2018）苏01民终10707号民事判决，驳回上诉，维持一审判决。

2019年1月2日，之便，徇私舞弊，故意损害公司利益，且存在连续旷工现象，为维护公司的合法权益，严肃公司的劳动纪律，根据《中华人民共和国劳动合同法》第39条第三项之规定，自即日起解除你与公司的劳动合同”的解除劳动合同通知书。原告遂于当月11日申请仲裁。南京市鼓楼区劳动人事争议仲裁委员会出具仲裁申请时间确认书后，原告诉请本院处理。

庭审中，原告提交被告打印盖章的原告2017年2月至2018年1月的工资表，证明被告认定原告2017年8月缺勤12天，扣发原告工资2844元。2018年1月24起缺勤无故旷工，迟到3次。扣发原告工资1862元，实发2288元；提交时间为2018年12月20日、2019年1月2日的接处警回执单，证明原告一直要回公司上班，但被告一直没有让原告进入公司，不能工作是被告造成的，不应由原告承担后果，并称要求撤销解除劳动关系通知书，恢复双方劳动关系、确认双方自2018年2月16日起建立无固定期限劳动关系的诉讼请求，因无法操作执行，所以变更诉讼请求。被告对原告提交的工资表及接处警回执单的真实性无异议，认为其通知过原告去上班，与后来不让原告进门本身并不矛盾，双方处于诉讼阶段，只能证明双方有争议并认为，原告变更诉讼请求，违反劳动争议仲裁前置规定，应予驳回。

庭审中，本院询问被告，2017年8月的12天考勤认定原告为缺勤，2018年2月开始为什么不给原告打考勤？认定原告连续旷工的时间？被告回答称：公司曾经通知过原告上班，但原告不回去上班，双方劳动关系还存在，直到2019年1月2日。原告没有来上班当然没有考勤。解除劳动合同通知书认定原告的连续旷工是2017年8月3日至18日之间的这次旷工。处理就是2019年1月2日发给原告的解除劳动合同通知书。我司没有书面规章制度。没有工会，故出具解除劳动合同通知书前，无法通知工会。

本院又询问被告，解除劳动合同通知书称，之便，徇私舞弊，故意损害公司利益，是如何认定该事实的？原告造成了公司哪些经济利益的损失？被告称：是依据提交的判决书确定的事实和理由，证明原告存在徇私舞弊的行为，损害了公司经济利益、管理利益给公司造成了管理上的混乱和负面影响。对原告造成了公司哪些经济利益的损失，不回答，由法院认定。

法庭辩论结束后，因原、被告双方均不同意调解，致本案未能调解结案。

上述事实，有原、被告陈述，原告提交的仲裁申请书、仲裁申请时间确认书、（2018）苏0116民初3444民事判决书、（2018）苏01民终10707号民事判决书、解除劳动合同通知书、2017年8月考勤表、被告打印的原告2017年2月至2018年1月的工资表、接处警回执单，被告提交的（2018）苏0116民初3444民事判决书、（2018）苏01民终10707号民事判决书及本案开庭笔录等证据证实。

本院认为，人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理。本案中，原告以被告作出的解除劳动合同通知书违法为由，要求撤销该通知书。因此，本案讼争的劳动争议即为被告的解除劳动合同通知书是否违法，是否应予撤销或者由作出方承担违法解除劳动合同的后果。因此，原告在本案中将其要求撤销解除劳动合同通知书，恢复劳动关系及确认双方自2018年2月16日起建立无固定期限劳动关系的诉请，变更、增加为要求确认被告解除劳动合同通知书违法，并要求被告支付解除劳动关系赔偿金及双方劳动关系存续期间的工资报酬的诉请，与本案讼争的劳动争议具有不可分性。且《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定，用人单位违法解除或终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同巳经不能继续履行的，用人单位应当依照第八十七规定支付赔偿金。据此，被告辩称，原告变更诉讼请求，违反劳动争议仲裁前置规定，应予驳回的意见，本院不予采纳。

关于被告作出的解除劳动合同通知是否违法。本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定，劳动者严重违反用人单位的规章制度、严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的，用人单位可以解除劳动合同。第四十三条规定，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。故用人单位单方合法解除劳动合同，必须存在劳动者严重违反用人单位规章制度等事实，且符合劳动合同法规定的程序。而本案被告虽以之便，徇私舞弊，故意损害公司利益，且存在连续旷工现象为由，作出与原告解除劳动合同的通知，但其通知中，即未具体认定和告知原告，之便，徇私舞弊，故意损害公司利益及损害被告公司的哪些利益，又未具体认定和告知原告，原告连续旷工的具体时间。因此，被告的解除劳动合同通知并无明确的事实依据。《江苏省劳动合同条例》第三十一条规定，用人单位解除或者终止劳动合同，应当符合法定的条件和程序。用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会；用人单位尚未建立工会的，通知用人单位所在地的工会。而本案被告作出解除劳动合同通知前，并未通知其所在地的工会。综上，被告作出的解除劳动合同通知，违反了《中华人民共和国劳动合同法》、《江苏省劳动合同条例》规定的法定条件和程序且无事实依据，属于违法解除与原告的劳动合同。因此，原告要求被告支付解除劳动合同的赔偿金，因符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条的规定，本院予以支持。

关于原告要求被告支付2018年2月至12月工资46200元的诉讼请求，本院认为，鉴于原告2017年1月24日起即未上班向被告提供劳动，对此，被告虽未认定原告属于旷工，但也未安排原告相应的工作，因而原告要求被告按原告原正常出勤上班的工资标准支付工资，因不符合双方劳动合同履行的实际情况，本院不予支持。但是，《江苏省工资支付条例》第三十一条规定，用人单位没有安排劳动者工作的，应当按照不低于当地最低工资标准的百分之八十支付劳动者生活费”，因此，被告应当支付原告2018年2月至12月的工资17152元﹝（1890元×6个月＋2020元×5个月）×80%﹞。据此，被告建信招投标公司应当支付原告**违法解除劳动合同的赔偿金45360元﹝（2288元＋17152元）÷12×14×2﹞。

鉴于原告要求被告补缴2018年7月至12月公积金1812元的诉讼请求，不属于劳动争议受理范围，本案不予处理。综上所述，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十三条、第四十七条、第四十八条、第八十七条、《江苏省劳动合同条例》第三十一条、《江苏省工资支付条例》第三十一条及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条等规定，判决如下：

一、被告江苏省建信招投标有限公司于本判决生效之日起七日内，一次性支付原告**2018年2月至12月的工资17152元；

二、被告江苏省建信招投标有限公司于本判决生效之日起七日内，一次性支付原告**违法解除劳动合同的赔偿金45360元。