上诉人**与被上诉人江苏省建信招投标有限公司劳动争议一案的民事判决书

江苏省南京市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）苏01民终6099号

上诉人（原审原告）：**，女，1980年1月10日生，汉族，住南京市秦淮区。

上诉人（原审被告）：江苏省建信招投标有限公司，住所地南京市西康路7号15楼。

法定代表人：张丽华，该公司总经理。

委托诉讼代理人：黄良军，江苏博事达律师事务所律师。

上诉人**与上诉人江苏省建信招投标有限公司（以下简称建信招投标公司）劳动争议一案，**、建信招投标公司均不服江苏省南京市鼓楼区人民法院（2019）苏0106民初1444号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月9日立案受理后，依法组成合议庭于2019年8月22日公开开庭进行审理。上诉人**、上诉人建信招投标公司的委托诉讼代理人黄良军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

**上诉请求：撤销一审判决，改判：1、建信招投标公司支付**2018年2月至12月工资46200元；2、建信招投标公司支付**违法解除劳动合同赔偿金374500元。事实与理由：（一）2004年2月15日，**进入建信招投标公司工作，截至2019年已满15年。**近一年在职期间年收入应为149800元，最后一期劳动合同于2018年2月15日到期，建信招投标公司一直未依法与**续签。（二）**于2018年2月6日申请劳动仲裁，经一审、二审后终结，建信招投标公司在审理中一再表示双方之间依然存在劳动关系，却一再阻止**进入公司，可见并非**主观原因不出勤。建信招投标公司经营情况良好，期间按照以往基数缴纳**的各项社会保险。综上，请求二审法院支持**的上诉请求。

建信招投标公司针对**的上诉辩称，（一）假设违法解除劳动合同成立，赔偿金应按照解除劳动合同前12个月平均工资计算，但**于2018年1月23日后没有上班，即解除劳动合同前12个月**是没有工资收入的，因此，赔偿金没有计算基础。（二）关于工资的问题，因**没有上班，其也没有权利要求支付工资。综上，请求二审法院驳回**的上诉请求。

建信招投标公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回**的一审诉讼请求或发回重审。事实与理由：（一）一审期间，**变更的诉讼请求未经仲裁处理，且前后诉讼请求系独立请求，违反劳动争议仲裁前置的法定程序。**的原仲裁请求为：一是要求撤销解除劳动合同通知书，恢复双方劳动关系；二是确认双方自2018年2月16日起建立无固定期限劳动合同关系。**变更后的诉讼请求为：一是要求确认解除劳动关系通知书违法并要求赔偿金374500元；二是要求支付2018年2-12月工资46200元；三是要求补缴2018年7-12月公积金1812元。在劳动争议案件中，继续履行劳动合同与解除后的经济补偿金或赔偿金系两种不同案由，请求权规则各不相同。**变更后的诉讼请求与仲裁请求相互独立，没有必然联系，故其变更后的诉讼请求未经过劳动仲裁前置程序，应予以驳回。一审法院对未经仲裁的诉讼请求进行审理，违反法定程序。（二）建信招投标公司依据劳动合同法第三十九条第三项规定，解除与**之间的劳动合同，事实清楚，理由充分。1、已生效的(2018)苏0116民初3444号民事判决书认定，**系建信招投标公司的人事部门负责人，负责公司劳动合同的签订、管理等工作，其利用职务之便不与自己签订劳动合同，向公司索要未签订劳动合同的双倍工资。**的此行为，给建信招投标公司管理造成混乱，致使公司为应付诉讼投入精力，这就是造成重大损失。2、**认可2017年8月3-18日存在连续12天的缺勤情形，上述缺勤未经批准，就是旷工。3、建信招投标公司作出解除劳动合同通知时，建信招投标公司与**已经历长达一年的诉讼，**对解除劳动合同通知记载的事由心知肚明。故解除劳动合同通知无须重复详细说明，只须说明过失性解除的法律依据即可。4、首先，法律没有规定解除劳动通知需要具备哪些法定事由。解除通知不是国家公文，没有固定格式，建信招投标公司在本案中出具的解除通知，从文字到内容到法律规定再到事实依据，均没有违法之处。其次，劳动合同法第八十七条规定的违法解除，指的是解除行为是否有事实依据和法律依据。退一步讲，即使解除通知的文字、用语本身存在瑕疵，法庭也应当查明解除所依据的事实是否存在。5、首先，建信招投标公司是民营企业，没有设立工会，法律也没有规定必须设立会。其次，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释四》第十二条规定，未设立工会的用人单位，是不需要通知工会的。再次，《江苏省劳动合同条例》第三十一条规定，用人单位尚未建立工会的，通知用人单位所在地的工会。该条款对本案不适用。退一步讲，即便本条款适用本案，但并未规定未通知的法律后果。因此，本条款仅是倡导性，不是强制性规定，不能认定为违法。综上，一审判决认定事实不清，程序违法，适用法律错误，请求二审法院支持建信招投标公司的上诉请求。

**针对建信招投标公司的上诉辩称，（一）**变更后的诉讼请求与原诉讼请求不能分离，未违反仲裁前置的法定程序。（二）建信招投标公司陈述**占有公司财产未在解除劳动合同通知书中涉及，且该陈述与本案无关。建信招投标公司在一审庭审中承认在劳动合同存续的情况下，未与**联系，也未通知**到场，撬开了**的保险柜、随意捏造金额，其动机不言自明。建信招投标公司没有明确的规章制度，其提供的证据证明**提交了请假条，且在当月工资中已按事假扣除相应工资；时隔一年后，建信招投标公司以旷工为由解除劳动合同，是对违法解除劳动合同寻找的拙劣借口。（三）《江苏省劳动合同条例》第三十一条规定，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会；用人单位尚未建立工会的，通知用人单位所在地工会。建信招投标公司随意曲解法律法规及借口自身没有建立工会的说辞，没有任何法律意义。（四）劳动者认为权利受到侵害，通过法律手段维权是宪法赋予每个公民的基本权利。**通过法律维权就是给公司带来管理混乱的说法，体现了建信招投标公司蔑视法律，缺乏起码的职业素养，更是对公民基本权利的侵害。综上，请求二审法院驳回建信招投标公司的上诉请求。

**向一审法院起诉请求：1、撤销解除劳动关系通知书，恢复双方劳动关系；2、确认双方自2018年2月16日起建立无固定期限劳动关系。一审庭审时变更诉讼请求为要求确认建信招投标公司解除劳动关系通知书违法、支付违法解除劳动关系赔偿金374500元（149800÷12×15×2）、支付2018年2月至12月的工资46200元（4200元×11个月）、补缴2018年7月至12月的公积金1812元（302元×6个月）。

一审法院经审理查明：2004年2月15日，**进入建信招投标公司从事财务工作，双方签有劳动合同。最后一期劳动合同的期限为2012年2月16日至2018年2月15日。建信招投标公司为**缴纳社会保险至2018年12月。2018年3月，**向一审法院起诉，要求判令建信招投标公司支付2017年劳动报酬差额10万元；支付违法劳动合同的赔偿金349533元；支付未签订劳动合同的双倍工资差额128162元。一审法院经审理于2018年9月20日作出（2018）苏0106民初3444号民事判决，驳回了**的诉讼请求。**提起上诉，本院于2018年12月28日作出（2018）苏01民终10707号民事判决，驳回上诉，维持一审判决。

2019年1月2日，建信招投标公司向**出具内容为“因你利用管理公司人事业务的职务之便，徇私舞弊，故意损害公司利益，且存在连续旷工现象，为维护公司的合法权益，严肃公司的劳动纪律，根据《中华人民共和国劳动合同法》第39条第三项之规定，自即日起解除你与公司的劳动合同”的解除劳动合同通知书。**遂于当月11日申请仲裁。南京市鼓楼区劳动人事争议仲裁委员会出具仲裁申请时间确认书后，**诉至一审法院处理。

一审庭审中，**提交建信招投标公司打印盖章的**2017年2月至2018年1月的工资表，证明建信招投标公司认定**2017年8月缺勤12天，扣发**工资2844元。2018年1月24日起缺勤无故旷工，迟到3次。扣发**工资1862元，实发2288元；提交时间为2018年12月20日、2019年1月2日的接处警回执单，证明**一直要回公司上班，但建信招投标公司一直没有让**进入公司，不能工作是建信招投标公司造成的，不应由**承担后果，并称要求撤销解除劳动关系通知书，恢复双方劳动关系、确认双方自2018年2月16日起建立无固定期限劳动关系的诉讼请求，因无法操作执行，所以变更诉讼请求。建信招投标公司对**提交的工资表及接处警回执单的真实性无异议，认为其通知过**去上班，与后来不让**进门本身并不矛盾，双方处于诉讼阶段，只能证明双方有争议并认为，**变更诉讼请求，违反劳动争议仲裁前置规定，应予驳回。

一审庭审中，一审法院询问建信招投标公司，2017年8月的12天考勤认定**为缺勤，2018年2月开始为什么不给**打考勤？认定**连续旷工的时间？建信招投标公司回答称：公司曾经通知过**上班，但**不回去上班，双方劳动关系还存在，直到2019年1月2日。**没有来上班当然没有考勤。解除劳动合同通知书认定**的连续旷工是2017年8月3日至18日之间的这次旷工。处理就是2019年1月2日发给**的解除劳动合同通知书。我司没有书面规章制度。没有工会，故出具解除劳动合同通知书前，无法通知工会。

一审法院又询问建信招投标公司，解除劳动合同通知书称，**利用管理公司人事业务的职务之便，徇私舞弊，故意损害公司利益，是如何认定该事实的？**造成了公司哪些经济利益的损失？建信招投标公司称：是依据提交的判决书确定的事实和理由，证明**存在徇私舞弊的行为，损害了公司经济利益、给公司造成了管理上的混乱和负面影响。对**造成了公司哪些经济利益的损失，不回答，由法院认定。

上述事实，有仲裁申请书、仲裁申请时间确认书、（2018）苏0106民初3444民事判决书、（2018）苏01民终10707号民事判决书、解除劳动合同通知书、2017年8月考勤表、建信招投标公司打印的**2017年2月至2018年1月的工资表、接处警回执单及当事人陈述等证据证实。

一审法院认为，人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理。本案中，**以建信招投标公司作出的解除劳动合同通知书违法为由，要求撤销该通知书。因此，本案讼争的劳动争议即为建信招投标公司的解除劳动合同通知书是否违法，是否应予撤销或者由作出方承担违法解除劳动合同的后果。因此，**在本案中将其要求撤销解除劳动合同通知书，恢复劳动关系及确认双方自2018年2月16日起建立无固定期限劳动关系的诉请，变更、增加为要求确认建信招投标公司解除劳动合同通知书违法，并要求建信招投标公司支付解除劳动关系赔偿金及双方劳动关系存续期间的工资报酬的诉请，与本案讼争的劳动争议具有不可分性。且《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定，用人单位违法解除或终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同巳经不能继续履行的，用人单位应当依照第八十七条规定支付赔偿金。据此，建信招投标公司辩称，**变更诉讼请求，违反劳动争议仲裁前置规定，应予驳回的意见，一审法院不予采纳。

关于建信招投标公司作出的解除劳动合同通知是否违法。一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定，劳动者严重违反用人单位的规章制度、严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的，用人单位可以解除劳动合同。第四十三条规定，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。故用人单位单方合法解除劳动合同，必须存在劳动者严重违反用人单位规章制度等事实，且符合劳动合同法规定的程序。而本案建信招投标公司虽以**利用管理公司人事业务的职务之便，徇私舞弊，故意损害公司利益，且存在连续旷工现象为由，作出与**解除劳动合同的通知，但其通知中，即未具体认定和告知**，其哪些行为属于利用管理建信招投标公司人事业务的职务之便，徇私舞弊，故意损害公司利益及损害建信招投标公司的哪些利益，又未具体认定和告知**，**连续旷工的具体时间。因此，建信招投标公司的解除劳动合同通知并无明确的事实依据。《江苏省劳动合同条例》第三十一条规定，用人单位解除或者终止劳动合同，应当符合法定的条件和程序。用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会；用人单位尚未建立工会的，通知用人单位所在地的工会。而本案建信招投标公司作出解除劳动合同通知前，并未通知其所在地的工会。综上，建信招投标公司作出的解除劳动合同通知，违反了《中华人民共和国劳动合同法》、《江苏省劳动合同条例》规定的法定条件和程序且无事实依据，属于违法解除与**的劳动合同。因此，**要求建信招投标公司支付解除劳动合同的赔偿金，符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条的规定，一审法院予以支持。

关于**要求建信招投标公司支付2018年2月至12月工资46200元的诉讼请求，一审法院认为，鉴于**2017年1月24日起即未上班向建信招投标公司提供劳动，对此，建信招投标公司虽未认定**属于旷工，但也未安排**相应的工作，因而**要求建信招投标公司按**原正常出勤上班的工资标准支付工资，不符合双方劳动合同履行的实际情况，一审法院不予支持。但是，《江苏省工资支付条例》第三十一条规定，用人单位没有安排劳动者工作的，应当按照不低于当地最低工资标准的百分之八十支付劳动者生活费；因此，建信招投标公司应当支付**2018年2月至12月的工资17152元[（1890元×6个月＋2020元×5个月）×80%]。据此，建信招投标公司应当支付**违法解除劳动合同的赔偿金45360元[（2288元＋17152元）÷12×14×2]。

鉴于**要求建信招投标公司补缴2018年7月至12月公积金1812元的诉讼请求，不属于劳动争议受理范围，本案不予处理。综上所述，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十三条、第四十七条、第四十八条、第八十七条、《江苏省劳动合同条例》第三十一条、《江苏省工资支付条例》第三十一条及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条等规定，一审法院判决：一、江苏省建信招投标有限公司于判决生效之日起七日内，一次性支付**2018年2月至12月的工资17152元；二、江苏省建信招投标有限公司于判决生效之日起七日内，一次性支付**违法解除劳动合同的赔偿金45360元。

二审审理中，建信招投标公司对一审法院查明的“2004年2月15日，**进入建信招投标公司从事财务工作”这一节事实持有异议。**对一审法院查明的事实不持异议。本院对一审法院查明的除**从事财务工作以外的事实予以确认。生效的（2018）苏0106民初3444号民事判决书认定，**于2004年2月15日入职建信招投标公司工作，开始从事财务工作，后兼任人事管理工作，离职前任总经理助理。

二审中，建信招投标公司提交证据四份，证据（一）（2019）苏01民终5360号民事裁定书，证明建信招投标公司起诉**严重违反财务制度损害公司利益、占有公司财产，已经法院受理。证据（二）2018年1月份考勤记录，证明**2018年1月23日后一直未上班，连续旷工。证据（三）（2018）苏0106民初3444号案件开庭笔录，证明建信招投标公司在开庭时已明确指出**存在连续旷工及利用职务之便徇私舞弊、损害公司利益的行为。证据（四）照片及视频，证明**可以进入公司，**到公司不是为了上班，而是为了取证。

**对上述证据的质证意见为：证据（一）真实性认可，但与本案无关；首先，建信招投标公司提起此次诉讼系恶意诉讼，解除劳动合同通知书中未提出裁定书中所述的事项；其次，该民事裁定书是程序裁定，不能证明任何事实。证据（二）真实性认可，考勤表上写的是缺勤，不是旷工，且在当月工资中已经就缺勤部分扣发了工资，建信招投标公司主张的旷工事实不存在。证据（三）真实性没有异议，但不能达到建信招投标公司的证明目的。证据（四）真实性认可，但与本案无关，**并不是为了取证。

本院另查明，2018年8月1日起，南京市最低工资标准为2020元/月。

本案二审的争议焦点为：1、一审法院是否应受理**变更后的诉讼请求；2、建信招投标公司解除与**之间的劳动合同是否符合法律规定；3、建信招投标公司是否应支付**2018年2月至12月工资。

关于第一个争议焦点，即一审法院是否应受理**变更后的诉讼请求。本院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条规定，人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。本次诉讼一审中**先要求撤销解除劳动关系通知书、恢复劳动关系并确认双方自2018年2月16日起建立无固定期限劳动关系，后**变更诉讼请求为要求支付赔偿金及工资，该两项主张均基于用人单位作出解除劳动合同通知的同一事实，而关于用人单位作出解除劳动合同行为违法与否的问题，**已申请仲裁，故一审法院认为**变更后的诉讼请求与本案讼争的劳动争议具有不可分性，符合法律规定。建信招投公司主张一审法院审理**变更后的诉讼请求系程序违法，缺乏依据，本院不予采纳。

关于第二个争议焦点，即建信招投标公司解除与**之间的劳动合同是否符合法律规定。本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条规定，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。根据本条的规定，用人单位凡是要单方解除劳动合同的，都必须将解除理由通知工会。《江苏省劳动合同条例》第三十一条规定，用人单位解除或者终止劳动合同，应当符合法定的条件和程序。用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会；用人单位尚未建立工会的，通知用人单位所在地工会。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条规定，建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予以支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。2019年1月2日，建信招投标公司作出解除劳动合同通知书，未事先将理由通知工会。2019年1月23日，**向一审法院起诉，建信招投标公司未提交证据证明其已经补正有关程序；因此，一审法院认定建信招投标公司解除与**之间的劳动合同违法，具有事实与法律依据，本院予以维持。《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，用人单位应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定，劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。一审法院计算**离职前十二个月的平均工资低于南京市最低工资标准，予以纠正。结合**的工作年限，建信招投标公司应支付**违法解除劳动合同赔偿金60600元（2020×15×2）。对**主张赔偿金超过60600元部分，本院不予支持。建信招投公司主张其无需支付**赔偿金，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。

关于第三个争议焦点，即建信招投标公司是否应支付**2018年2月至12月工资。本院认为，根据《江苏省工资支付条例》第三十一条规定，用人单位没有安排劳动者工作的，在劳动者一个工资支付周期内，应当视同劳动者提供正常劳动支付其工资；超过一个工资支付周期的，应当按照不低于当地最低工资标准的百分之八十支付劳动者生活费。2018年1月24日起，**未至建信招投公司上班。已生效的民事判决认定，**提供的接处警回执单及视频，可证明建信招投标公司拒绝**进入公司办公场所，且建信招投标公司在该案审理中主张其没有解除与**之间劳动关系，故一审法院判决建信招投标公司支付**2018年2月至12月工资17152元，并无不当。**主张按正常上班工资标准支付上述期间工资，缺乏事实依据，本院不予支持。建信招投标公司主张其无需支付**上述期间工资，不符合法律规定，本院不予支持。

综上，**关于赔偿金的上诉请求，本院予以部分支持。**的其他上诉请求、建信招投标公司的上诉请求，缺乏相应的事实和法律依据，本院不予支持。一审判决适用法律不当，应予纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

一、维持南京市鼓楼区人民法院（2019）苏0106民初1444号民事判决第一项；

二、变更南京市鼓楼区人民法院（2019）苏0106民初1444号民事判决第二项为：江苏省建信招投标有限公司于本判决生效之日起七日内，一次性支付**违法解除劳动合同的赔偿金60600元；

三、驳回**的其他上诉请求；

四、驳回江苏省建信招投标有限公司的上诉请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一、二审案件受理费10元，均以免收。

本判决为终审判决。

审判长　刘　干

审判员　王晓燕

审判员　王　熠

二〇一九年九月二十九日

书记员　顾　欢