某某与江苏湖滨工程项目管理有限公司劳动合同纠纷一审民事判决书

江苏省无锡市滨湖区人民法院

民 事 判 决 书

（2017）苏0211民初4790号

原告：***，男，1962年4月9日生，汉族，住无锡市梁溪区。

委托诉讼代理人：张晓星，江苏缔基律师事务所律师。

被告：江苏湖滨工程项目管理有限公司，住所地无锡市建筑西路586号四楼。

法定代表人：邹彧，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：陆崇坚，北京德恒（无锡）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陆海宵，北京德恒（无锡）律师事务所律师。

原告***与被告江苏湖滨工程项目管理有限公司（以下简称湖滨公司）劳动合同纠纷一案，本院于2017年8月1日立案受理后，依法适用简易程序并经当事人同意延长审限，由审判员李正晖独任审判，公开开庭进行了审理。原告***及委托诉讼代理人张晓星、被告湖滨公司委托诉讼代理人陆崇坚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***诉称：其于2000年9月***日至湖滨公司工作，岗位为现场监理。双方订立了劳动合同，工资为年薪70000元，平常发放3200元，其余工资年底结清，工作期间未支付加班工资。2017年3月29日，湖滨公司违法与其解除劳动合同。现要求湖滨公司支付违法解除劳动合同赔偿金198333元（按照70000/12*17*2）、加班工资197575元（从2004年11月15日-2017年3月31日，双休日加班详见清单）、补发2017年1-3月的工资7600元（根据上一年度年工资30400/12*3）、赔偿因找工作的损失35000元（2017年4-9月）。

被告湖滨公司辩称：其从未辞退过***，***系自动离职，故不应支付赔偿金。***至今未办理工作交接，未将有关项目资料交还，其保留向***主张赔偿损失的权利。***在职期间，其已按时支付了所有工资，不存在未支付加班工资的问题。其已支付***2017年1-3月工资，不存在补发的问题。***系自动离职，因找工作造成的损失应由***自行承担。

经审理查明：湖滨公司于2004年11月15日经工商管理部门登记成立。

2009年10月23日，***领取了规章制度汇编，其中第七章第三条规定：…连续旷工3天，公司可与其解除劳动合同；一个月内旷工4天（不连续），公司可单方解除劳动合同。一年内旷工10天，公司可单方解除劳动合同。

2011年5月30日，***填写专业技术资格评审申报表，经相关部门核准任湖滨公司工程监理。

***与湖滨公司签订了自2014年8月1日起的无固定期限劳动合同，工作岗位为监理，每月工资在10日以货币形式发放。同时，***与湖滨公司签订了劳动合同附加条款，其中第（二）条规定由湖滨公司出资对***进行专业技术培训并取得相应执业资格，***须为湖滨公司服务5年，否则***除需承担培训费用外，还需支付违约金。（三）双方约定的其他事项1、劳动合同期间内***如未经湖滨公司同意擅自离职，视为违约，除需向湖滨公司支付违约金外，应当依法承担相应的赔偿责任…

2017年5月26日，湖滨公司向***发出关于立即回公司上班或提供有效病假手续的通知：***自2017年3月***日口头请病假以来，至今未回单位工作也未提供有效的病假手续。本公司已多次电话通知你回公司上班或者办理有关请假手续，但你却对公司的电话置若罔闻。根据本公司规章制度，你的行为已构成旷工，而本公司劳动纪律规定旷工半天扣除工资100元，旷工一天扣除工资300元，连续旷工3天，公司可单方与你解除劳动合同。为了给你一个申诉理由的机会，特通知你在接到本函后5天内（最迟2017年6月2日前）回本公司说明情况，提供相关证据并根据实际情况结算工资，如果你本人因病行动不便的，可以委托家人或者朋友持医院的疾病证明书到公司说明情况。逾期不回公司说明情况、不提供相关证据，也不委托家人或者朋友向公司说明情况并提供证明的，本公司将视为你单方与本公司解除劳动合同，本公司将到社保部门办理解除劳动合同和终止社保关系手续。

***收到上述通知后未回湖滨公司。2017年6月6日，湖滨公司再次寄发了通知，告知***已超过了限期上班时间或提交相关证据的期限，视为***主动离职。

***收到了湖滨公司寄发的上述2份通知，***称之所以未去湖滨公司是因为其认为湖滨公司已于2017年3月29日单方将其开除，且其在6月初已着手仲裁申请事宜，故未理会。湖滨公司提供仲裁委的EMS邮寄凭证及查询单，证明于2017年6月9日才收到仲裁应诉材料，之前并不知晓***已申请仲裁了。

2017年6月20日，滨湖公司向全体职工发出公告：***自2017年3月***日起就以口头声称要请病假的方式离开工作岗位，期间公司人事部门曾于4月14日电话联系，要求其提供病假手续，5月26日公司还书面通知其上班或者提交病假手续，并告知其如果不按要求办理相关手续将视为旷工，公司可与其解除劳动合同，也可视为他单方面与公司解除劳动合同。在公司要求其办理相关手续期间，***没有回公司上班、没有提交病假手续、也没有任何回音。公司于6月6日书面通知视为其单方面与公司解除劳动合同…为严肃纪律，避免类似情况的再次发生，避免对遵纪守法的职工造成不良影响，公司拟根据其表现解除其劳动合同。如有不同意见的职工请在本公告后三十日内向公司领导提出。公告期满未有异议的，公司将办理与***解除劳动关系的手续。

2017年7月21日，滨湖公司为***办理了退工手续，解除劳动合同时间为2017年7月21日，理由为用人单位以劳动者严重违反用人单位规章制度解除劳动合同。

2017年6月6日，***向无锡市滨湖区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁，要求1、与湖滨公司解除劳动关系，并支付加班工资197575元；2、支付违法解除劳动关系赔偿金14588元。同年7月21日，该仲裁委员会决定终结了该案的仲裁活动。***遂诉至本院，诉请如前。

庭审中，***与湖滨公司确认了***2016年度工资为7万元，2016年度留存年底发放部分为30400元。

***自述：我在2000年入职无锡市滨湖区建筑工程监理事务所，因为该事务所属于丙级企业，无法进行招投标，公司需要升级。2004年事务所就变成乙级企业即无锡市湖滨建设监理咨询有限公司，2014年湖滨公司进行了名称变更。我在湖滨公司一直从事现场监理工作，每周工作6天，工资发的年薪，每年7万元，平时固定发工资在3200元左右，年底发余下部分。2017年3月29日公司总监陈国荣让我到公司找苏总，苏总说让我到别的单位找工作，公司不需要我了，我懵了没有回答。坐了一会儿，我再问苏总怎么说，算不算辞退我了，苏总说就这样，我没响，第一次碰到这种事情，我又问苏总辞退我的手续怎么弄，苏总说你马上把你的东西带走。我想想不对，我说我过几天再来。之后我就没再去单位上班，我在家里等通知。4月12日我到公司找苏总告诉他既然公司不要我了，要求把退工手续办给我。我提供了录音资料，具体内容以录音资料为准。5月26日单位给我发了通知，这个时候我们已经准备仲裁的材料了，所以就没有回应。后来就向仲裁委提出了申请。为证明被湖滨公司单方解除，提供与苏武、张国红在2017年4月12日的录音资料：臧：“苏总，我要来办个退工手续，既然你辞退我了”苏“嗯”臧“还有我要弄社保那一块，这个该如何处理？”“张国红就是说要那个…你去问她嘛。她说这个辞退总归需要辞退手续的。”苏“问小张嘛”“这个我也不懂。”张“他是不是要办理退工？”臧“不是，现在辞退我应该有张书面辞退书给我，你不给我就不好办理失业金。”张“退工单我系统里做进去，电脑要审核之类的。要么他提交辞职报，要么双方协商解除劳动合同，这个需要双方签字确认。”…臧“那你现在辞退我，你那张东西写给我啊。我到乡里去…”…苏“要么等绉总来了再说，这个我也不清楚。”臧“上月社保是交的，这个月有没有通知财务不交？”苏“没有通知。”臧“没有还好，因为我到15号要去医院住院，若社保不交，我社保卡不能用，所以我赶过来把这个事情弄好。”苏“等绉总来，这个我不太熟悉，我不知道怎么弄法。”针对***的录音资料，苏武到庭陈述：由于中梁工地开发商和总监多次反映***在工地现场没有认真履行监理工程师的职责，极端不负责任，工地验收形同虚设，钢筋验收有缺漏现象等等，多次要求公司更换***，于是在2017年3月29日约谈了***，对其行为提出批评，并要求换岗准备拟任到新区的绿野千传项目，***应当知道将要去担任该项目总监。当时***提出要去医院开肠息肉请病假，我表示同意。所以***一段时间没来公司我们也是认可的。4月12日***到单位找我说单位辞退他，他要开个证明去拿低保，我回答这些我不懂，要等法人绉总和人事张国红来处理。录音资料我没有异议，但是原告所说的辞退和手续问题我并不懂，也没有说要辞退***。后来经了解为什么***要留在中梁工地，调查后发现***有吃拿卡要的现象。***对苏武的陈述不予认可，但认为500元是给我买烟抽的，当时给现金我没要，后来发的微信红包没有退。15号住院体检是事实。

滨湖公司为证明解除与***之间的劳动合同履行了相关的报备手续，提供2017年10月20日无锡市滨湖区蠡园街道湖景社区工会委员会的情况说明：2017年6月9日收到滨湖公司送我贵的《关于拟与职工***解除劳动合同的通知》。后又于2017年7月24日收到关于解除***劳动合同的退工单。

上述事实，有仲裁决定书、劳动合同、社保缴费记录、工资发放清单、考勤表（2016年3-10月）、录音资料、通话记录、劳动合同附加条款、上班通知及查询记录、监理合同、情况说明、通话记录、规章制度汇编及签收记录、工会函等证据及当事人的陈述在卷佐证。

本院认为：***与湖滨公司签订的劳动合同及相关文件，依法成立，具有法律约束力。双方应根据合同约定和劳动法的规定，履行各自义务和职责。

关于赔偿金。判断用人单位以劳动者严重违反用人单位规章制度为由解除劳动合同的行为是否合法，应综合考量用人单位解除与劳动者劳动合同所依据的事实和规章制度是否违反公司规章制度的规定以及双方劳动合同的约定，同时应审查劳动者是否遵守最基本劳动纪律、是否违反法律的禁止性规定等。首先，关于解除劳动合同时间。***称湖滨公司于2017年3月29日口头将其辞退，提供了相关录音资料，但录音资料中***向苏武提出开除的问题均系诱导性发问，苏武对***的提问并未明确作出回应，且答复***“要么等绉总来了再说，这个我也不清楚。”当张国红提出“办退工手续，要么提交辞职报告，要么双方协商解除劳动合同，这个需要双方签字确认”时，***却说“那你现在辞退我，你那张东西写给我啊…”。可见，***本人并不确定双方解除劳动合同的具体时间。而实际情况是苏武约谈***有吃拿卡要现象，***要求休假住院，该事实双方并无争议。2017年5月26日、6月6日，湖滨公司向***发出上班通知，***认为劳动关系已经解除并仲裁不予理睬。2017年6月20日，滨湖公司向全体职工发出公告，公告期满后将解除与***之间的劳动关系，2017年7月21日滨湖公司以***严重违反公司规章制度为由办理了退工手续。综上，滨湖公司与***解除劳动关系的时间应当以2017年7月21日为准。其次，关于滨湖公司解除与***之间的劳动关系是否合法的问题。2017年5月26日、6月6日，湖滨公司向***发出上班通知，***不予理睬,构成旷工。2017年7月21日滨湖公司以***严重违反公司规章制度作出开除***的决定并报送工会，符合相关法定程序。因此，***向滨湖公司主张赔偿金，依据不足，不予支持。

关于加班工资。***自述从2014年开始拿年薪，每年7万元。滨湖公司也予以了认可。所谓年薪制是以年度为单位，依据企业的生产经营规模和经营业绩，确定并支付经营者年薪的分配形式，应当包括劳动者所有收入，含加班工资在内。因此，***主张2014年之后的加班工资，无事实和法律依据，不予支持。对于2014年之前的即2004年至2013年底的加班工资，***未提供存在加班情形的初步证据，本院不予支持。

关于补发2017年1-3月工资差额7600元。湖滨公司确认***2016年度年薪为7万元，因此***2017年工资应当照此数额计算。根据2016年度留存年底发放部分30400元计算3个月为7600元，在合理范围，本院予以确认。湖滨公司认为不应当补发2017年1-3月，未提供依据，本院不予采信。

关于赔偿因找工作的损失35000元，***未提供存在损失的初步证据，本院不予支持。至于滨湖公司是否应当支付***2017年4月-7月21日期间的工资，***可另案主张。

依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条，《中华人民共和国劳动法》第四十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条至规定，判决如下：

一、被告江苏湖滨工程项目管理有限公司应于本判决生效后立即支付原告***工资差额7600元；

二、驳回原告***的其他诉讼请求。

如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费10元减半收取5元，由江苏湖滨工程项目管理有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省无锡市中级人民法院。

审判员　　李正晖

二〇一七年十一月二十七日

书记员　　徐翎嘉

本案援引法律条款

《中华人民共和国劳动合同法》：

第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。

《中华人民共和国劳动法》：

第四十七条用人单位根据本单位的生产经营特点和经济效益，依法自主确定本单位的工资分配方式和工资水平。

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》:

第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。

没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。