某某、黄石市人力资源和社会保障局劳动和社会保障行政管理(劳动、社会保障)二审行政判决书

湖北省黄石市中级人民法院

行 政 判 决 书

（2020）鄂02行终195号

上诉人（一审原告）***，女，1954年2月2日出生，汉族，住黄石市西塞山区，

委托诉讼代理人才建会、徐艳兰，均系黄石市西塞山区希望法律服务所法律工作者。

被上诉人（一审被告）黄石市人力资源和社会保障局，住所地黄石市湖滨大道**。

法定代表人柯月明，局长。

委托诉讼代理人李姝，湖北易圣律师事务所律师。

一审第三人江苏青山绿水市政工程有限公司，，住所地江苏省沭阳县庙头镇工业园区

法定代表人王效武，总经理。

委托诉讼代理人孙高升，系该公司员工。

上诉人***因劳动和社会保障行政确认一案，不服黄石市黄石港区人民法院（2020）鄂0202行初47号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

一审判决查明，2019年7月，***曾以中国建筑第八工程有限公司为用人单位，向黄石市人力资源和社会保障局提出工伤认定申请，要求认定董海军交通事故死亡系工伤。2020年1月20日，***撤销上述工伤认定申请，以第三人江苏××市政工程有限公司为用人单位，重新向黄石市人力资源和社会保障局提出工伤认定申请，并向黄石市人力资源和社会保障局提供了证人董某的证词、发包人中国建筑第八工程局有限公司与分包人江苏××市政工程有限公司签订的黄石奥林匹克体育中心项目室外网球比赛场风雨棚工程分包协议书、道路交通事故证明等材料，主张死者董海军在第三人承包的黄石奥林匹克体育中心项目室外网球比赛场风雨棚工程项目工作，并于2018年8月9日19时30分许的下班途中发生交通事故受伤死亡。其中，证人董某证实，其是在董海军死亡后，找到与董海军一同做事的同事才知道，董海军系在江苏××市政工程有限公司承包的工程项目中做钢筋工。交警部门出具的《道路交通事故证明》中，认定董海军未取得机动车驾驶证，夜间驾驶未依法登记、经检验安全性能不合格的普通二轮摩托车行至事发路段时，未按照操作规范要求细致观察路面情况，未在确保安全的原则下通行，其行为已违反《中华人民共和国道路交通安全法》第八条、第十九条第一款、第二十一条、第二十二条第一款之规定。此次道路交通事故系董海军驾驶车辆与棕色毛发的动物发生碰撞后倒地，但由于棕色毛发的动物具体情况无法查明，现有证据不足以判定该道路交通事故成因，未作出责任划分。黄石市人力资源和社会保障局于2020年3月25日受理***的申请后，于同年3月31日以特快专递的方式向江苏××市政工程有限公司发出了举证告知书，告知江苏××市政工程有限公司自收到举证告知书之日起30日内向黄石市人力资源和社会保障局提交董海军是或者不是工伤的证明材料，逾期未能举证，黄石市人力资源和社会保障局将依据相关法律规定，根据***提供的证据或者调查取得的证据，依法作出工伤认定决定。同年4月8日，江苏××市政工程有限公司向黄石市人力资源和社会保障局提交了《关于（2020）第004号〈黄石市人力资源和社会保障局举证告知书〉的回复说明》，主张董海军并非其公司的员工，其公司从未向董海军支付工资，也未为董海军缴纳社会养老及医疗保险，其对董海军发生交通事故的相关情形不知情，董海军之死不应认定为工伤。2020年5月1日，黄石市人力资源和社会保障局作出[2020]3号《不予认定工伤决定书》，认定董海军无证驾驶无牌二轮摩托车下班途中与有棕色毛发的动物发生碰撞后倒地受伤经抢救无效死亡不符合《工伤保险条例》第十四条、十五条认定或视同工伤的情形之规定，决定不予认定为工伤。由此，***不服，提起行政诉讼,请求撤销黄石市人力资源和社会保障局作出的[2020]3号《不予认定工伤决定书》，责令其重新作出认定董海军工伤的行政行为。

一审判决认为，黄石市人力资源和社会保障局系黄石市人民政府社会保险行政部门，依法有权对本行政区域内用人单位、受伤职工或其亲属提出的工伤认定申请作出是或者不是工伤的行政行为。《工伤保险条例》第十四条第（六）项规定“在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的”应当认定为工伤。本案中，***主张董海军系下班途中发生交通事故，但并未提供证据证明董海军系在江苏××市政工程有限公司承包的黄石奥林匹克体育中心项目室外网球比赛场风雨棚工程项目工作的事实，证人董某出具的证词虽然证明董海军在江苏××市政工程有限公司承包的上述工程项目中做钢筋工，但该证人的身份不明，其证词中关于董海军的工作情况亦系传来证据，并无其他证据印证，故对于董海军在事发当时，是否属下班途中，是否在江苏××市政工程有限公司的工程项目工作，与该公司是否存在劳动关系等相关事实，***并未提供证据证明。此外，对于董海军在交通事故中是否“非本人主要责任”的问题，虽然本案没有交警部门作出的事故责任认定，但责任认定并非唯一依据和前提条件，在交通事故责任认定缺失的情况下，社会保险行政部门应当根据相关证据材料，作出独立判断。根据交警部门出具的《道路交通事故证明》可以得知，董海军系无证驾驶无牌且安全性能不合格的普通二轮摩托车，未按照操作规范要求细致观察路面情况，未在确保安全的原则下通行，以致发生与棕色毛发的动物碰撞的交通事故，其行为已违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第八条、第十九条第一款、第二十一条、第二十二条第一款之规定，黄石市人力资源和社会保障局以此认定董海军应对交通事故承担主要责任，并根据相关法律规定，认定董海军所受伤害不符合《工伤保险条例》的规定，决定不予认定为工伤，并无不当，故对***要求撤销黄石市人力资源和社会保障局[2020]3号《不予认定工伤决定书》的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回***的诉讼请求。

***不服一审判决，向本院提起上诉称：一、董海军与江苏××市政工程有限公司之间存在劳动关系，根据交警大队对周胜林所作的笔录中可看出，董海军属周胜林班组成员，在奥体中心钢结构工地上班，根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，其与江苏××市政工程有限公司构成劳动关系。二、根据《工伤保险条例》第十四条第六款规定，在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的应当认定为工伤。在无证据证明董海军存在《工伤保险条例》第十六条规定的故意犯罪、醉酒或吸毒、自残或者自杀的情形下，不能得出董海军对交通事故存在主要过错的结论，故董海军是在下班途中，受到非本人主要以上责任的交通事故，应认定为工伤。综上，一审法院认定事实不清、适用法律错误，请求二审法院查明事实，依法改判支持其一审诉讼请求。

黄石市人力资源和社会保障局辩称：一、一审认定事实清楚，***在工伤认定程序未提供充分证据证明董海军与江苏××市政工程有限公司存在劳动关系。***的证据无法证明董海军在江苏××市政工程有限公司承包的黄石奥林匹克体育中心项目室外网球比赛场风雨棚项目工作，在下班途中发生事故的事实。***在一审过程中提交的《询问笔录》、证人肖某的证言、微信聊天记录在工伤认定程序中并未向黄石市人力资源和社会保障局提供，不是其作出被诉行政行为认定事实的依据。二、***的上诉请求没有事实和法律依据，依法应予驳回。根据《道路交通事故证明》调查交通事故得到的事实载明，董海军未取得机动车驾驶证，夜间驾驶未依法登记经检验安全性能不合格的普通二轮摩托车行至事故发生路段未按照操作规范要求细致观察路面情况，未确保安全的原则下通行，是造成本次事故发生的重要原因，董海军受伤经抢救无效死亡不符合认定或视同工伤的法律规定。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

江苏××市政工程有限公司述称：***并未提供任何证据证明董海军与其公司存在劳动关系，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

经审理查明，一审判决查明的事实属实,本院予以确认。

本院认为，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十七条的规定，人民法院审理上诉案件，应当对被诉行政行为和原审裁判进行全面审查。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十条的规定，被诉行政行为合法须同时具备主要证据确实、充分，适用法律、法规正确，符合法定程序，不存在超越职权、滥用职权和不履行法定职责等条件。

本案被诉行政行为为黄石市人力资源和社会保障局作出（2020）3号不予认定工伤决定的行政行为。根据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。第二条规定，用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。根据上述规定，用人单位与劳动者之间未签订劳动合同，是否存在事实劳动关系，除审查用人单位是否符合法律规定的用工主体资格外，应以劳动关系实质要件为依据来进行审查，即劳动关系应该依据劳动者是否实际接收用人单位的管理、指挥或者监督，劳动者提供的劳动是否是用人单位业务的组成部分，用人单位是否向劳动者提供基本劳动条件，以及向劳动者支付报酬等因素综合认定。本案中，***在工伤认定程序中并未提供相关证据证实董海军接受江苏××市政工程有限公司的工作安排、管理和工资的发放，亦未提供证据证明董海军系在江苏××市政工程有限公司的管理下，从事该公司安排的有报酬的劳动，因此董海军的死亡不符合《工伤保险条例》第十四条、第十五条认定或视同工伤的情形，***认为董海军与江苏××市政工程有限公司存在劳动关系应予认定工伤的上诉理由不能成立，本院不予支持。黄石市人力资源和社会保障局认为董海军的死亡不符合《工伤保险条例》第十四条应当认定为工伤或第十五条视同工伤的情形，由此作出的《不予认定工伤决定书》主要证据确凿。黄石市人力资源和社会保障局提交的证据能够证实其作出被诉行政行为的程序符合《工伤认定办法》第八条、第十七条、第十八条关于受理、通知举证、决定作出期限的相关规定。

综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　汪洪安

审判员　　尹　策

审判员　　刘海军

二〇二〇年十二月十日

法官助理汪静

书记员陈雅琪