新疆温商置地房地产开发有限公司与江苏高腾建设工程有限公司、新疆温商置地房地产开发有限公司木垒县分公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院

民事案件判决书

（2021）新23民终1007号

上诉人新疆温商置地房地产开发有限公司（以下简称“温商公司”）因与被上诉人江苏高腾建设工程有限公司（以下简称“高腾公司”）及原审被告新疆温商置地房地产开发有限公司木垒县分公司（以下简称“温商木垒分公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区木垒哈萨克自治县人民法院（2020）新2328民初1138号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月10日立案后，依法组成合议庭，于2021年5月21日公开开庭进行了审理。上诉人温商公司的委托诉讼代理人徐谢东，被上诉人高腾公司的委托诉讼代理人祝继舜、潘海林，原审被告温商木垒分公司的委托诉讼代理人徐谢东到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

温商公司上诉请求：1．撤销新疆维吾尔自治区木垒哈萨克自治县人民法院（2020）新2328民初1138号民事判决第一、二项，改判驳回被上诉人的诉讼请求；2．被上诉人承担一审、二审案件受理费及鉴定费。事实和理由：第一、上诉人认可2021年5月19日签订的补充协议，涉案工程应当按1,070元每平方米（地下室不计算建筑面积）进行决算。被上诉人未按照施工图纸进行完工，涉案工程亦未竣工验收，因此被上诉人未对合同义务履行完毕，上诉人自行完成应该由被上诉人完成的义务，实现对政府及被拆迁户的需求。第二、依据鉴定图纸及施工现场的核查，可以证实被上诉人施工质量存在问题，且被上诉人进行甩项，既无完工报告，又未参加五方竣工验收。第三、由于被上诉人对承包项目的甩项，由上诉人自行完善后竣工验收，因此对被上诉人主张的工程款，不应适用最高人民法院关于审理建设工程完工、竣工验收拖欠工程款的条款，且上诉人结算已经超付给被上诉人100余万元工程款，因此不存在利息。

高腾公司辩称，1．一审判决认定事实清楚，适用法律准确，请求驳回上诉，维持原判；2．两份补充合同是原审被告与被上诉人分公司签订，该合同属于无效合同；3．上诉人陈述的外网工程与本案无关；4．在一审中，被上诉人提交的10份工作联系单是上诉人与原审被告在被上诉人实际施工过程中增加的工程量及对其他施工队的扫尾工程进行签证，实际上就是在原合同基础上增加工程量；5．涉案工程造价鉴定过程中，双方当事人及鉴定人员、法院工作人员均到场进行实际勘查，双方当事人在鉴定材料中签字确认，在原一审中，上诉人对鉴定未提出异议，也没有要求重新鉴定；6．新疆新建联项目管理咨询有限公司对涉案工程造价重新鉴定违反程序，故不应当以重新鉴定意见为裁判依据；7．涉案工程已经全部交付使用，上诉人已将大部分房屋售出，期间小区道路硬化重新进行改造提升，小区的其他设施也进行了规划，这些费用与本案诉争的合同没有关联性，上诉人将此作为上诉理由与事实不符，也没有法律依据。 温商木垒分公司述称，上诉人的上诉请求合理合法，请求支持上诉人的上诉请求，同意上诉人的上诉理由。

高腾公司向一审法院起诉请求：1．二被告支付工程款3，070，183.33元；2.二被告支付利息1，404，506.54元，并承担自2015年7月1日至付款之日利息；3．二被告承担诉讼费用。

一审法院认定事实：江苏广通建设工程有限公司于2018年9月26日将名称变更为江苏高腾建设工程有限公司。2011年4月8日，被告温商木垒分公司（甲方）与江苏广通新疆分公司（乙方）签订补充协议，约定乙方承包甲方发包的木垒县温馨家园小区工程，乙方以包工包料形式承担图纸所有项目内容，合同价格以建筑面积（地下室不计算建筑面积）942元每平方米包干，甲方代表由李碎孟签名，乙方由原告法定代表人栾德奎、祝继舜签名。2011年5月23日，被告温商木垒分公司与原告签订《建设工程施工合同》（GF-1999-0201），约定：温商木垒分公司将自筹资金开发建设的“木垒棚户改造温馨家园一期二阶段1#-6#楼”以19，654，700元的合同价发包给原告，由原告负责施工；计划开工日期为2011年5月25日，计划竣工日期为2011年11月25日；合同价格形式为可调总价合同；本合同双方签字盖章后三日内支付中标价的20％作为工程预付款；工程进度款在发包人接到承包人工程结算单后3日内审完，5日凭盖有承包人收款专用章的收款凭证付款，累计付至合同价的85％时停付，待工程竣工后付到总价款的97％，余款3％作为工程保修金期满时一次性付清。合同还对其他方面做了约定。2011年9月28日，温商木垒分公司与原告签订《建设工程施工合同》（GF-1999-0201），约定：温商木垒分公司将自筹资金开发建设的“木垒棚户改造温馨家园二期（一标段）”以19，333，859.87元的合同价发包给原告，由原告负责施工；计划开工日期为2011年10月2日，计划竣工日期为2012年9月3日；合同价格形式为可调总价合同；本合同双方签字盖章后三日内支付中标价的20％作为工程预付款；工程进度款根据计量和进度支付，监理工程师签发当月合格工程后，业主或监理工程师按当月合格工程量价款的75％拨付工程进度款，工程款（包括备料款）累计付到合同价的75％时暂停支付，余额（扣10％保修金）等工程结算审计后付清。合同还对其他方面做了约定。2011年10月15日，温商木垒分公司与原告签订《协议书》，约定：温商木垒分公司将木垒县棚户区改造温馨家园外网工程交付原告施工，工程造价暂定2，060，000元，具体造价在原预算的基础上以实际发生工程量调增调减；外网主材料由双方协商一起购买。主材料款由温商木垒分公司支付，其款项以实际发生金额在原告工程款内扣除。其他材料及配件由原告采购；工期20天；工人进场施工2日后，交付15％备料款，交工时付至80％，验收后付至95％，余留5％作为工程保修金，在一年后无质量问题时一次付清。合同还对其他方面做了约定。庭审中，双方认可温商木垒分公司向原告共支付2，640，000元外网工程款。2012年5月19日就木垒县温馨家园小区工程被告温商木垒分公司与江苏广通新疆分公司签订补充协议，约定：江苏广通新疆分公司以包工包料形式承担图纸所有项目内容，合同价格砖混结构建筑面积（地下室不计算建筑面积）1，070元每平方米包干，框架结构以建筑面积（地下室计算建筑面积）1，230元每平方米包干。甲方代表由李碎孟签名，乙方由原告法定代表人栾德奎、祝继舜签名。2011年7月至2014年1月，温商木垒分公司向原告支付工程款39，283，619元（包含外网工程价款2，640，000元），其中包括2011年11月11日工人集体上访，经副县长、城建局、劳动人事社会保障局主要领导协商，温商木垒分公司于2011年12月23日支付的工人工资2，330，000元。2014年6月19日，原告借温商木垒分公司8，352元，用于2013年6月12日到期的水表质保金和2013年11月1日到期的水表质保金。（2015）木民初字第913号案件审理过程中，原告提出对承建完工的1#、2#、3#、4#、5#、6#、7#、8#、12#、17#楼的工程造价和双方签订合同以外的施工增加部分的工程造价进行鉴定。2016年5月26日，一审法院委托新疆新建联项目管理咨询有限公司对原告所承建完工的1#、2#、3#、4#、5#、6#、7#、8#、12#、17#楼的工程量的工程造价和双方签订合同以外的施工增加部分的工程造价进行鉴定。2017年3月10日，该公司作出新建联鉴定2017（S-004）司法鉴定意见：对高腾公司承建完工的1#、2#、3#、4#、5#、6#、7#、8#、12#、17#楼的工程造价为38，722，849.46元，其中一期工程（1#、2#、3#，4#、5#、6#）造价为22，116，064.1元，二期工程（7#、8#，12#，17#）造价为16，606，785.36元；对原告承建完工的施工变更的部分：1．对温馨家园1#、2#、3#、4#、5#、6#楼门斗的单元电子对讲门由外变内安装，电气预埋重新做（主体施工时已预埋到位）：（1）单元电子对讲门在外安装的工程造价：15，268.89元；（2）单元电子对讲门在里安装的工程造价：13，019.79元；（3）单元电子对讲门外面的作废，在里重新安装的工程造价：14，954.31元。原告承建完工的施工之外增加的部分：1.11#、15#、20#、25#楼门斗的单元电子对讲门：（1）单元电子对讲门在外安装的工程造价：12，360.53元；（2）单元电子对讲门在里安装的工程造价：10，539.83元；（3）单元电子对讲门外面的作废，在里重新安装的工程造价：12，105.87元。2．增加箱变基础，建设方认可此项工作内容，因无相关图纸，工程量根据签证单后附明细计入，此项造价为：19，663.36元。3.1#。2#、3#楼，阳台下全部用砌墙封闭，山墙小窗未用砖封闭，建设方认可此工程内容，工程量根据图纸计算计入，此项造价为：28，553.47元。4.7#楼由于基础土质为黄土，地勘院要求戈壁土3米，30厘米碾压一次，建设方认可此项工程内容，工程量根据图纸计算计入，此项造价为382，389.49元。5．增加售房部与7#之间通道，建设方认可此项工作内容，因无相关图纸，工程量根据签证单后附明细计入，此项造价为50，759.32元。6．增加小区售房部土建部分，建设方认可此项工作内容，因无相关图纸，工程量根据签证单后附明细计入，此项造价为：29，791.04元。7.11#及15#号楼、20#及25#号楼给排水管道返工，建设方认可此项工作内容，未提供相关图纸及明细工程量，无法核实工程量及工程造价。申请人申报此项造价为134，600元。8.25#号楼四单元管道井变更，建设方认可此项工作内容，未提供相关图纸及明细工程量，无法核实工程量及工程造价。申请人申报此项造价为7，500元。9．除施工单位承担的土方以外，其余土方工程收取3％-5％配套费用，建设方认可此项工作内容，未提供相关图纸及明细工程量，无法核实工程量及工程造价。申请人申报此项造价为42，500元。10.1#。2#、3#、4#、5#、6#、7#、8#、12#及17#号楼，道路泥泞、铺垫石子修路，建设方认可此项工作内容，未提供相关图纸及明细工程量，无法核实工程量及工程造价。申请人申报此项造价为26，340元。11．收取天然气施工、小区道路及挡土墙喷浆工程水费、电费，建设方认可此项工作内容，未提供相关图纸及明细工程量，无法核实工程量及工程造价。申请人申报此项造价为5，000元。12．维修临时用水建设方承诺补偿款，建设方认可此项工作内容及造价，此项造价为1，500元。13.1#-6#楼客厅阳台安装防护栏，建设方认可此项工作内容，工程量根据图纸计算计入，此项造价为116，672.21元。14．手写补充变更工程及增加经济签证，因无相关图纸，工程量根据签证单后附明细计入，此项造价为：150，836.5元。原告预先交纳鉴定费275，000元。（2019）新2328民初514号案件宣判之后，2020年4月23日，一审法院组织原、被告及新疆新建联项目管理咨询有限公司对木垒县温馨家园小区工程现场勘察，确定双方争议问题9项以及双方已确定问题31项。2020年5月22日，新疆新建联项目管理咨询有限公司出具《新建联鉴定2017（S-004号）》司法鉴定意见书的修正意见，对高腾公司承建完工的1#-6#、7#、8#、12#、17#楼的工程造价为35，083，811.89元，其中一期工程（1#-6#）造价为20，139，574.85元，二期工程（7#、8#，12#，17#）造价为14，944，237.04元，争议造价：1.1#、2#、3#及7#号楼铝合金断桥隔热门造价127，510.9元，被告主张另找人施工；2．土方施工（包括换填）造价2，036，733.65元，被告主张另找人施工；3．散水施工造价41，154.25元，被告陈述原告局部施工，且多次返修，要求扣除维修费用；4.7#、8#，12#，17#楼配电箱材料造价149，685.99元，被告主张施工材料由其购买；被告还对原告承建完工的施工变更的部分及施工之外增加的部分提出异议，异议部分是否计入工程款由法院裁决。一审法院认为，一、关于两份《建设工程施工合同》及两份《补充协议书》的效力问题。原、被告在2011年4月8日签订补充协议时未履行招投标程序。2011年5月21日，通过招标程序，原告中标。作为招标人的原告与投标人被告在讼争工程正式招标之前就涉诉工程的造价、付款方式等实质性内容进行谈判，并签订了标前合同，即存在未招先定等违反《中华人民共和国招标投标法》禁止性规定的行为，原告的中标应认定无效，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条之规定，中标无效的，备案的中标合同亦应认定无效。故双方签订的补充协议及《建设工程施工合同》，均应认定无效。本案中虽然两份合同及两份补充协议均被确认无效，但原告主张以备案的合同作为本案定案依据，被告认为第二份补充协议最后签订，应以第二份补充协议作为本案的定案依据。一审法院认为应以备案的合同作为本案的定案依据。理由如下：第一，备案的两份合同是双方实际履行的合同。各方当事人庭审中，均认可建设过程中存在合同变更和增加部分，并签署工程联系单，并不是按照补充协议确定的固定价进行确定，故应认定按照备案的合同施工。第二，原告提起诉讼的依据和送交鉴定的材料均为双方于2011年5月23日、9月28日签订的两份备案合同，而被告在（2015）木民初字第913号案件庭审中提交的也是备案合同，视为均认可建设过程中按照备案的合同施工，在鉴定过程中双方始终未提出存在补充协议，于2019年1月23日开庭时才提交双方于2011年4月8日、2012年5月19日签订的两份补充协议，双方当事人在庭审中认可一审法院根据备案合同所做的鉴定报告，被告仅对争议部分有异议。综上，本案应以备案合同即2011年5月23日、9月28日签订的两份《建设工程施工合同》作为定案依据。二、关于本案工程款数额的确定问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条规定：“当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。当事人申请鉴定的，由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人；协商不成的，由人民法院指定。当事人未申请鉴定，人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定。”本案中，发包人与承包人因工程价款决算发生争议，可以委托具备资格的鉴定人进行鉴定。新疆新建联项目管理咨询有限公司就本案作出的鉴定意见程序合法、依据充分、结论明确，应予采信。而关于2020年5月22日作出司法鉴定意见书的修正意见，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十七条第二款规定，当事人对鉴定书的内容有异议的，应当在人民法院指定期间内以书面方式提出。本案中，被告在（2015）木民初字第913号案件审理期间未提出异议，而是在二审审理期间和（2019）新2328民初514号案件审理当中才提出异议，又根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条第一款规定，当事人申请重新鉴定，存在下列情形之一的，人民法院应当准许：（一）鉴定人不具备相应资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定意见明显依据不足的；（四）鉴定意见不能作为证据使用的其他情形。被告再次申请鉴定不符合上述法律规定，应不予准许。综上，重新作出的司法鉴定意见书的修正意见出现严重的程序违法情形，不能作为本案的定案依据采信。另外，关于修正意见中争议部分，被告辩称该部分已由被告找人施工并支付费用，而原告虽然认可，但陈述由原告出具发票，并从已付款中扣除，因付款是被告的义务，发票亦在被告处，则由被告承担已付款发票中是否包含该项费用的举证证明责任，现被告无法证实，故认定该费用亦在已付款中扣除。依据鉴定意见书中的鉴定结论认定，原告承建完工的1#、2#、3#、4#、5#、6#、7#、8#、12#、17#楼的工程造价为38，722，849.46元，予以确认。对于鉴定结论中第7-11项增加的部分工程，由于该部分工程无法核实工程量及工程造价，属于申请人自行申报工程造价，故对该部分工程造价215，940元不予确认。其余变更或增加部分有工程联系单，且联系单上有建设方、施工方及监理方三方工作人员签字确认，涉及变更部分费用43，242.99元和增加部分费用815，171.62元，该费用均依据相关图纸和签证单所附明细计算，故对该部分工程造价858，414.61元予以确认。为此，认定原告承建的工程总价款为39，581，264.07元（38，722，849.46元＋858，414.61元）。关于被告方尚欠涉案工程价款的数额问题。一审法院认为，被告方尚欠原告涉案工程价款的数额应为原告承建的涉案工程总价款减去被告方已向原告支付的涉案工程款。本案中，被告方实际已向原告支付39，283，619元，但其中包含被告方应向原告另行支付的2，640，000元外网工程价款。关于被告方辩称已支付的工程价款中未包含其支付的工人工资2，480，000元，一审法院认为，涉案发票的开具时间为2011年7月6日至2014年1月9日，且该批发票是由被告方代开的，而支付工人工资的时间是2011年12月23日，在开具发票的时间范围之内，在此情形下如此大额的支出被告方长时间不要发票不合常规，而在开庭时，被告认可已支付并开具发票2，254，000元，认可了2，330，000元，原告对该数额认可，并说明当时被告确实支付2，330，000元，被告自己垫付了150，000元，故认定工人工资2480000（2330000＋150000）元是包含在已付的工程价款39，283，619元中，不应重复计算。关于被告方辩称原告应承担由被告方垫付的塔吊租金122，000元，一审法院认为，被告方提供的租赁费收据中涉及到新疆龙海建筑安装工程有限责任公司，在没有其他相关证据予以印证的情况下，不能直接证明该租金是原告在涉案工程施工中所欠的费用，故对被告方的抗辩意见不予采信。关于被告方辩称原告应承担由被告方垫付的水表质保金8，352元，一审法院认为，该费用系原告向被告方借款用于支付的，故对被告方的抗辩意见予以采信。综上，被告方已向原告支付的涉案工程价款为36，651，971元（39，283，619元-2，640，000元＋8，352元），尚欠涉案工程价款的数额为2，929，293.07元（39，581，264.07元-36，651，971元）。关于原告主张的利息，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。原告与被告温商木垒县分公司并未对欠付工程款的利息进行约定，故利息从应付工程价款之日计付，并按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，原告于2013年11月1日承建工程全部完工并交付，故计息时间应自2013年11月1日起，原告的主张利息计算至付款之日止，按全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率计算，故对原告诉请中超出部分的利息，不予支持。关于鉴定费用的负担，本案鉴定费用275，000元，应当按照胜败诉比例进行负担，由被告方负担211，137元，由原告负担63，863元。另外，根据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款的规定，公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。本案中，被告温商木垒分公司是被告温商公司设立的分公司，不具有法人资格，则被告温商置地房地产公司对其分公司的债务承担民事责任。遂判决：一、被告新疆温商置地房地产开发有限公司于本判决生效后十五日内向原告江苏高腾建设工程有限公司支付工程款2，929，293.07元及利息（利息从2013年11月1日起至还款之日止，按全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率计算）；二、被告新疆温商置地房地产开发有限公司于本判决生效后十五日内向原告江苏高腾建设工程有限公司给付鉴定费211，137元；三、驳回原告江苏高腾建设工程有限公司的其他诉讼请求。

本院认为，本案双方当事人在招标投标前即就涉案工程的工程造价、施工内容及付款方式等实质性内容进行了磋商并签订协议，故双方所履行的招标投标程序属于先定后招的虚假招标行为，违反了《招标投标法》的强制性规定，中标无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”规定，在中标无效的情形下，双方就诉争工程分别签订的建设工程施工合同均无效，故本案双方分别于2011年4月8日、2012年5月19日签订的《补充协议》和分别于2011年5月23日、2011年9月28日签订并备案的《建设工程施工合同》均无效。 根据庭审查明，本案讼争工程已经五方竣工验收并已交付使用，在双方签订的补充协议及备案的施工合同均无效的情况下，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条第一款“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持”之规定，应当以双方实际履行的合同作为工程价款结算的依据。本案中，一审法院结合双方提交的证据材料及双方履行合同情况，确认双方实际履行的合同为2011年5月23日签订的《建设工程施工合同》和2011年9月28日签订的《建设工程施工合同》并无不当，本院予以确认。针对涉案工程造价，一审法院经当事人申请委托新疆新建联项目管理咨询有限公司进行鉴定，该鉴定机构作出新建联鉴定2017（S-004）鉴定意见，该鉴定程序合法，一审据此认定涉案工程造价为39,581,264.07元，并无不当，本院予以确认。对于新疆新建联项目管理咨询有限公司于2020年5月22日出具的修正意见，因严重违反鉴定程序，本院不予采纳。根据庭审查明事实，双方当事人对涉案工程已付工程款36,651,971元均无异议，由此计算上诉人尚欠被上诉人工程款2,929,293.07元，上诉人未按期支付工程款，应当承担欠付工程款利息，故一审判决上诉人向被上诉人支付工程款2,929,293.07元及利息并无不当，本院予以维持。 被上诉人因涉案工程造价鉴定支出鉴定费275,000元，因本案双方当事人对讼争工程造价存在争议，故鉴定费用系确定讼争工程造价而发生的合理的、必要的费用，故一审按照胜败诉比例进行分担，由上诉人负担211,137元，由被上诉人负担63,863元，并无不当，本院予以维持。 综上所述，新疆温商置地房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。 二审另查明，2011年5月21日，江苏广通建设工程有限公司中标原审被告温商木垒分公司开发的“木垒县棚户区改造温馨家园（一期二阶段）项目”工程；2011年9月29日，江苏广通建设工程有限公司中标原审被告温商木垒分公司开发的“棚户区改造工程温馨家园二期项目（一标段）”工程、“棚户区改造工程温馨家园二期项目（二标段）”工程。 本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。

驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费30,234.34元，由新疆温商置地房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 本案生效后，负有履行义务的当事人须依法按期履行判决，逾期未履行的，应向本院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必需的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

审判长　杨　洁 审判员　王雪梅 审判员　高　峰

书记员　蔡　诚