潍坊鑫润置业有限公司、***等买卖合同纠纷执行复议执行裁定书

山东省潍坊市中级人民法院

执 行 裁 定 书

（2021）鲁07执复274号

复议申请人（异议人、第三人）：潍坊鑫润置业有限公司，住所地：潍坊市高新开发区北宫东街蓉花路交叉口东北角潍坊鑫润国际商务大厦（SOHO新e城），统一社会信用代码：91370700752666382P。

法定代表人：马红蕾，董事长。

委托代理人：邱亮瑜，山东求是和信律师事务所律师。

委托代理人：孙明江，山东求是和信（海口）律师事务所律师。

申请执行人：***，男，1951年10月25日出生，汉族，住潍坊高新区。

被执行人：江苏高腾建设工程有限公司（原江苏广通建设工程有限公司），住所地：江苏省盐城市滨海县界碑镇全民创业园116号，统一社会信用代码：913209221404112821。

法定代表人：栾德奎，总经理。

被执行人：***，男，1965年1月30日生，汉族，农民，住江苏省建湖县。

复议申请人潍坊鑫润置业有限公司不服潍坊市坊子区人民法院（2021）鲁0704执异87号执行裁定，向本院申请复议。本院受理后，依法组成合议庭进行审查，复议申请人的委托代理人、申请执行人到庭参加听证，现已审查终结。

潍坊市坊子区人民法院（以下简称执行法院）在执行申请执行人***与被执行人***、江苏广通建设工程有限公司买卖合同纠纷一案中，异议人潍坊鑫润置业有限公司向执行法院提出书面异议，请求中止（2014）坊法执字第278-2号执行裁定书。执行法院于2020年11月13日作出（2020）鲁0704执异81号执行裁定书，裁定对异议人潍坊鑫润置业有限公司的异议申请不予受理。异议人不服，向本院申请复议，本院于2021年4月2日作出（2021）鲁07执复60号执行裁定书，裁定发回执行法院重新审查。

执行法院查明，执行法院在执行申请人***与被执行人***、江苏广通建设工程有限公司买卖合同纠纷一案中，在审判阶段于2011年4月29日向协助执行人潍坊鑫润置业有限公司送达民事送达民事裁定书、协助执行通知书，对江苏广通建设工程有限公司在潍坊鑫润置业有限公司的债权1000000元进行保全，并分别于2012年3月27日、2013年2月3日、2014年1月22日分别进行了续行保全，该保全手续在审判卷宗中。

另查，潍坊市寒亭区人民法院审理的鑫润置业有限公司与江苏广通建设工程有限公司合同纠纷一案中，潍坊鑫润置业有限公司因鑫润香安花园建设工程项目自2010年至2012年期间向江苏广通建设有限公司支付工程款达2600万元。异议人主张，（2018）鲁0703民初2484号民事判决书已生效，江苏广通建设工程有限公司向潍坊鑫润置业返还超付工程款工程款366203.01元。

执行法院认为，本案中，执行法院在审判阶段的保全手续、续查封手续及执行中的相应执行手续合理合法。异议人潍坊鑫润置业有限公司以未在执行卷宗中查到裁定书、协助通知及相关送达手续为由主张未对江苏广通建设工程有限公司在潍坊鑫润置业有限公司的债权进行合法查封，没有事实和法律依据，执行法院不予支持。执行法院下达的履行到期债务通知书及责令协助单位追款通知书均发生效力，执行法院要求潍坊鑫润置业有限公司依法履行协助义务，符合法律规定。潍坊鑫润置业有限公司因香安花园建设工程项目自2010年至2012年期间向江苏广通建设有限公司支付工程款达2600万元。而异议人潍坊鑫润置业有限公司未举证明在执行法院查封后其向江苏广通建设有限公司支付工程款的情况，而以（2018）鲁0703民初2484号民事判决书判决江苏广通建设工程有限公司向潍坊鑫润置业返还超付款366203.01元为由主张免除其责任，事实不清，证据不足，执行法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国事诉讼法》第六十四条第一款、第一百五十四条第一款第十一项之规定，于2021年8月18日作出（2021）鲁0704执异87号执行裁定书，裁定驳回异议人潍坊鑫润置业有限公司的执行异议申请。

潍坊鑫润置业有限公司不服，向本院申请复议称，请求裁定撤销执行法院（2021）鲁0704执异87号执行裁定，裁定中止执行法院（2014）坊法执字第287-2号执行裁定的执行。事实和理由：一、执行法院在本案的执行中存在违法行为。复议申请人向执行法院档案室申请调取、查阅与本案申请执行人***、被执行人江苏高腾建设工程有限公司（曾用名：江苏广通建设工程有限公司）、***、复议申请人潍坊鑫润置业有限公司有关的案卷卷宗材料进行查询，了解案件相关情况。复议申请人在所查询到的卷宗中没有查询到（2014）坊法执字第287-2号、（2021）鲁0704执异87号中所说的执行裁定书、协助执行通知书、保全手续及相关法律文书的送达回执手续，这说明执行法院没有在复议申请人处对江苏高腾建设工程有限公司的债权进行合法的查封保全或续封保全措施。执行法院在本案的执行中存在违法行为，要求复议申请人协助执行无法律依据。二、被执行人在复议申请人处没有合法债权。因建设工程项目的特殊性，在建设工程施工阶段的付款均是发包方与承包方就形象工程进行的预估付款行为，在此阶段的付款数额并不准确，也无法做到准确。这也是在建设工程施工项目竣工验收后需要发包方与承包方重新进行对账或者委托第三方审计确认应付工程款数额的原因。所以说，只有在建设工程项目结束后，通过双方的审计和对账结算，才能确认被执行人与复议申请人之间的债权数额，2020年，潍坊市寒亭区人民法院作出（2018）鲁0703民初2484号民事判决，通过判决确定被执行人应当返还复议申请人超付的工程款366203.01元，该判决现已生效。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条第六项的规定，潍坊市寒亭区人民法院（2018）鲁0703民初2484号民事判决已经确定被执行人应当返还复议申请人超付的工程款366203.01元，也就是说其在复议申请人处没有合法债权，事实清楚。潍坊市寒亭区人民法院依法受理了复议申请人与江苏高腾建设工程有限公司（以下简称江苏高腾公司）建设工程施工合同纠纷一案（2014）寒经民初字第10号，复议申请人在该案件中提出的其中一项诉讼请求为：江苏高腾公司向复议申请人返还超付的工程款1069442.5元。（2014）寒经民初字第10号案件经过寒亭区人民法院一审，潍坊市寒亭区人民法院于2017年6月16日第一次一审审结；复议申请人提起上诉，潍坊市中级人民法院受理，案号为(2017）鲁07民终6225号，该案件经潍坊市中级人民法院二审审理，于2018年1月10日裁定将本案发回重审；2020年7月29日，案件发回重审后经潍坊市寒亭区人民法院立案，案号(2018）鲁0703民初2484号，2020年该案件一审判决：江苏高腾公司返还复议申请人超付的工程款366203.01元，于判决生效后十日内付清。该判决现已生效。所以，在执行法院2015年1月28日作出《责令协助单位追款通知书》之前，复议申请人就已经采取措施积极追回相关款项，向江苏高腾公司提起诉讼，要求其返还复议申请人超付的工程款，该纠纷经过长达6年的审理，现案件第二次一审审结，判决已经生效。复议申请人巳经依据生效判决于2020年12月24日向潍坊市寒亭区人民法院申请强制执行措施，积极依法采取措施追回相关款项。并且，复议申请人在卷宗中查询到的2015年1月28日向复议申请人送达的《责令协助单位追款通知书》并未实际向复议申请人送达，该文书也不应作为本案执行的依据。三、复议申请人向江苏高腾公司支付的款项系非自愿支付，且已经竭尽全力、积极采取相关法律手段向江苏高腾公司追回相关款项，配合法院工作。在工程施工过程中，为维护社会稳定，解决施工单位拖欠工资引发的农民工上访事件，在政府部门要求下，通过向农民工、第三方垫付劳务费、水电费、材料费、维修费的方式，不得已才向江苏高腾公司支付的工程款。并且，在建设工程项目施工过程中，因工程款未到最终审计阶段，具体的应付款数额是无法确定的，只能根据被执行人根据施工形象进度提报的工程量进行分阶段粗略割算，实际应付数额只有在工程审计完成后才能确定。复议申请人并非故意向江苏高腾公司支付款项，并且已经竭尽全力、积极采取相关法律手段向江苏高腾公司追回相关款项，配合法院工作，望法院予以同情理解。综上，请求撤销执行法院（2014）鲁0704执异87号执行裁定，裁定中止（2014）坊法执字第287-2号执行裁定的执行。

申请执行人***辩称，该案件我进行了诉前保全，在保全期间复议申请人未提出异议，进入执行程序后，执行法院向复议申请人送达了到期债权通知书等一系列法律文书，2013年左右对方提出异议，复议申请人不欠被执行人江苏广通建设有限公司的钱，执行法院要求我调取证据，我到大家洼法庭调取了鑫润置业与广通建设公司的判决书及庭审记录，执行法院驳回了复议申请人当时的异议请求。该一系列证据当时已经交给了执行法院的承办法官，若执行法院卷宗内没有该一系列证据与我无关。当时给复议申请人送达相关材料是我跟执行法院去的，是留置送达。

听证过程中，复议申请人提交了执行法院有关卷宗材料、潍坊市寒亭区人民法院有关判决，证明执行法院没有对复议申请人合法保全，被执行人在复议申请人处无合法债权。对上述证据，申请执行人质证认为，潍坊市寒亭区人民法院判决与本案无关，在查封期间，复议申请人向被执行人多支付36万元与本案无关。

本院查明，***与江苏广通建设工程有限公司、***买卖合同纠纷一案，***于2010年11月3日向执行法院提起诉讼，执行法院经审理于2011年4月28日作出（2010）坊商初字第495号民事判决，江苏广通建设工程有限公司不服提起上诉;本院经审理作出(2011)潍商终字第472号民事裁定：撤销原判，发回重审；执行法院经审理于2011年12月5日作出(2011）坊商重初字第10号驳回起诉的民事裁定，***不服提起上诉；本院经审理于2012年11月8日作出(2012)潍商终字第658号民事裁定：撤销一审裁定，指令一审法院进行审理；执行法院经审理于2013年5月28日作出(2013)坊商重字第3号民事判决，***不服，向本院提起上诉；本院经审理于2013年10月9日作出（2013）潍商终字第536号民事判决书，判决：一、撤销山东省潍坊市坊子区人民法院(2013)坊商重字第3号民事判决；二、江苏广通建设工程有限公司支付***货款共计160806.78元，于判决生效后十日内付清；三、江苏广通建设工程有限公司支付***货款160806.78元的延迟付款违约金，按中国人民银行公布的同期同类贷款利率的4倍计算，自2008年11月9日起计算至判决确定的给付之日止，于判决生效后十日内付清；四、***对江苏广通建设工程有限公司的本案债务承担连带清偿责任；***在承担保证责任后，有向债务人江苏广通建设工程有限公司追偿的权利；五、驳回***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费13300元，财产保全费5000元，两项共计18300元，***负担11558元，江苏广通建设工程有限公司负担6742元；二审案件受理费13300，***负担8512元，江苏广通建设工程有限公司负担4788元。审理期间，执行法院于2011年3月27日作出（2010）坊商初字第495号民事裁定书、协助执行通知书，对江苏广通建设工程有限公司在潍坊鑫润置业有限公司的债权1000000元进行保全，并分别于2012年3月27日以（2010）坊商初字第495号、2013年2月3日以（2013）坊商重初字第3-1号、2014年1月22日以（2013）坊商重初字第3-2号进行了续行保全。

判决生效后，因被执行人未按生效法律文书履行义务，申请执行人于2014年3月6日向执行法院申请执行，执行法院于同年4月16日以（2014）坊法执字第287号立案执行。执行过程中，执行法院于2014年5月11日向复议申请人发出履行到期债权通知书，同月22日由复议申请人财务人员签收。同年11月9日出具（2014）坊法执字第287-1号协助执行通知书，调取复议申请人有关案件材料。2015年1月30日向复议申请人邮寄发出责令协助单位追款通知书，责令复议申请人追回冻结款100万元。因本案委托江苏省滨海县人民法院执行，2015年12月3日执行法院作结案处理。委托退回后，执行法院于2020年9月16日作出（2014）坊法执字第287-2号执行裁定书，裁定：协助执行人潍坊鑫润置业有限公司在擅自支付而未能追回的438728.62元范围内，向申请执行人***承担赔偿责任。

2021年4月13日申请执行人向执行法院恢复执行，执行法院于同日以（2021）鲁0704执恢168号立案恢复执行。因无可供执行的财产，本案于2021年9月30日裁定次执行程序。

另查明，复议申请人与江苏高腾建设工程有限公司建设工程合同纠纷一案，2014年复议申请人向潍坊市寒亭区人民法院提起诉讼，潍坊市寒亭区人民法院经审理于2017年6月16日作出（2014）寒经民初字第10号民事判决书，判决驳回复议申请人的诉讼请求。复议申请人不服提起上诉，本院于2018年1月10日作出（2017）鲁07民终6225号民事裁定书，裁定发回重审。2020年7月29日潍坊市寒亭区人民法院作出（2018）鲁0703民初2484号民事判决书，判决：被告江苏高腾建设工程有限公司返还原告潍坊鑫润置业有限公司超付的工程款366203.01元，于本判决生效后十日内付清。该判决现已生效。

本院查明的其他事实与执行法院查明的事实基本一致。

本院认为，本案的争议焦点为:一是执行法院执行到期债权行为是否违反法律规定;二是被执行人是否对复议申请人享有到期债权。

关于焦点一，《执行工作规定》第45条第1款规定：“被执行人不能清偿债务,但对本案以外的第三人享有到期债权的,人民法院可以依申请执行人或被执行人的申请,向第三人发出履行到期债务的通知(以下简称履行通知)。履行通知必须直接送达第三人”。第49条规定：“第三人在履行通知指定的期限内没有提出异议,而又不履行的,执行法院有权裁定对其强制执行。此裁定同时送达第三人和被执行人。”据此,第三人在收到履行通知后十五日内没有提出异议的法律后果,是执行法院有权裁定对其强制执行,在执行法院出具强制执行裁定后,复议申请人的地位相当于本案的被执行人。本案在审理过程中，已诉讼保全被告在复议申请人处的债权，执行过程中已向复议申请人送达履行通知，复议申请人未在履行通知期限内提出异议，执行法院对复议申请人依法采取强制措施并无不当。但是，复议申请人在债权冻结和收到履行通知后未在期限内提出异议，并不发生承认债务存在的实体法效力，复议申请人在执行法院强制执行后提出异议否认到期债权的存在，应当得到司法救济。该情形符合《最高人民法院关于人民法院办理异议和复议案件若干问题的规定》第七条第二款规定,即“被执行人以债权消灭、丧失强制执行效力等执行依据生效之后的实体事由提出排除执行异议的,人民法院应当参照民事诉讼法第二百二十五条规定进行审查。”执行法院应据此对到期债权是否存在进行审查。

关于焦点二，本案案涉债权涉及工程款支付，建设工程施工合同系具有持续性给付义务的双务合同，合同双方互享权利、互负义务，而最终能够确定的到期债权应当是对互负债务经过最终结算而形成的单方债权。且建设工程施工合同在履行中，双方资金往来频繁，一般不可能在尚未结算时准确认定到期债权的准确数额，故对建设工程进度款的冻结仅能冻结结算后到期债权的最终数额，不宜限制在履行合同过程中的款项支付行为，对尚未结算的建设工程进度款原则上不宜按照到期债权执行。本案中，案涉债权被冻结后，复议申请人与被执行人尚未就工程款的结算达成一致，并形成纠纷诉至人民法院，经再审判决确认被执行人在复议申请人处已无到期债权。案涉工程款的支付情况，已经人民法院生效法律文书查明并确认，申请执行人亦未提供相反证据推翻，执行法院认为复议申请人未举证明在执行法院查封后其向被执行人支付工程款的情况，而以（2018）鲁0703民初2484号民事判决主张免除其责任，事实不清，证据不足，属于认定事实错误，应予纠正。

综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第二项、第二款、第三款的规定，裁定如下：

撤销潍坊市坊子区人民法院（2021）鲁0704执异87号、（2014）坊法执字第278-2号执行裁定。

本裁定为终审裁定。

审 判 长　马怀国

审 判 员　叶伶俐

审 判 员　郭　伟

二〇二二年一月三十日

法官助理　杜晓敏

书 记 员　徐艳玲