陕西**建设工程有限公司、***绿农业技术服务有限公司承揽合同纠纷民事二审民事判决书

山东省潍坊市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2022)鲁07民终2701号

上诉人（原审被告）：陕西**建设工程有限公司，住所地陕西省西安市浐灞生态区广安路10号湖畔家园26号楼1单元404。

法定代表人：贺**，执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：李楠，陕西捷声律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张剑，陕西捷声律师事务所实习律师。

被上诉人（原审原告）：***绿农业技术服务有限公司，住所地山东省寿光市洛城街道吕家尧河村(高科技示范园东1.5公里)。

法定代表人：李树海，总经理。

委托诉讼代理人：丁兴旺，山东德泽律师事务所律师。

上诉人陕西**建设工程有限公司（以下简称**公司）因与被上诉人***绿农业技术服务有限公司（以下简称寿绿公司）承揽合同纠纷一案，不服山东省寿光市人民法院(2021)鲁0783民初3960号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人**公司的委托诉讼代理人李楠、张剑通过互联网在线参加法庭调查，被上诉人寿绿公司的委托诉讼代理人丁兴旺到庭参加法庭调查。本案现已审理终结。

**公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判上诉人无需向被上诉人支付工程款1,219,832.9元或将本案发回重审；2.判令本案一审、二审案件受理费、保全费、鉴定费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定上诉人作为定作人未进行工程量清算，也未在被上诉人撤场后通过协商或其他合法程序处理结算事宜，导致被上诉人已完成的工程量无法客观体现故应承担不利后果，一审判决关于前述事实认定存在严重不清且与本案客观事实不符。1、根据上诉人、被上诉人签订的《温室建设合同》约定，上诉人、被上诉人应在合同解除后15日内完成对已完成工程量的质量验收及核对，如被上诉人不予配合的，上诉人有权对施工现场拍照或者邀请监理单位、建设单位等独立第三方见证后安排其他施工队伍进场施工。根据该约定，核算工程量系上诉人之权利而非义务。同时，根据现行《民法典》关于承揽合同的相关规定，核算工程量亦非定作人之义务，一审判决将核算工程量的义务强加给上诉人并无法律依据。2、一审判决认定上诉人未通过协商或其他合法程序处理结算事宜故应承担不利后果严重违反审判中立原则。本案被上诉人在上诉人送达解除通知后第四日即向一审法院提起诉讼，直至本案一审庭审结束时被上诉人仍未提起证据保全、鉴定程序，也未按照《温室建设合工同》约定对已完成工程量进行核算，被上诉人对自身权利进行的处分人民法院无权干涉，一审判决存在严重错误。3、本案一审庭审程序中，上诉人已举证第三方对涉案工程量进行核算的材料但被上诉人并未认可，在鉴定过程中鉴定机构又以该材料构成自认为由对工程价款进行核算，一审判决认定上诉人未进行工程量清算无事实依据。二、一审判决判令上诉人承担有争议部分造价的内容严重违反民事诉讼证据规则，严重违反审判中立原则。本案鉴定机构认定的有争议部分造价仅系被上诉人在现场勘验时的单方口头陈述，在本案中被上诉人并未提交其关于有争议部分施工的任何客观证据对有争议部分造价进行佐证说明，被上诉人的行为根本未达到民事诉讼案件的证明标准。一审判决罔顾前述事实，以被上诉人单方口头陈述内容为由判令上诉人承担给付义务，明显违反审判中立原则，严重侵害上诉人的合法权益。

被上诉人寿绿公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

寿绿公司向一审法院起诉请求：1.判令被告支付原告材料款1734237.43元；2.诉讼费、保全费由被告承担。

一审法院认定事实：2021年3月10日，原告（承包方、乙方）与被告（发包方、甲方）签订《温室建设合同》，约定由原告为被告建设温室大棚，合同总价款31368841.2元，工费部分下浮3%。承包方式:平方单价包死，按实际面积结算。工程款支付方式：合同签订3日内，甲方向乙方支付合同一总价款的30%；乙方施工机械、施工人员进驻现场，安装至钢骨架一半3日内甲方支付合同一总价款的30%；合同一内容安装完成，甲方向乙方支付合同一总价款的37%；温室整体工程安装完毕，并经甲方验收合格后，剩余合同总价款的3%作为质保金，质保期一年。工程期限：1.进场日期2021年3月16日，竣工日期2021年4月16日（竣工日期与甲方实际付款进度息息相关，实际工期双方协商）。合同第六条第2项合同解除第2）款约定：乙方发生转包行为，甲方有权解除合同，乙方应按合同价款的20%赔偿甲方的各种损失和费用。第3）款约定：合同单价为固定综合单价，乙方中途不得提出涨价，施工过程期间因此消极怠工、部分停工或停止施工超过7日，甲方有权解除合同，自解除通知发送至乙方时生效。第4）款约定：双方在合同解除后15日内完成对已完成工程量的质量验收及核对，如乙方不予配合，甲方有权在对施工现场拍照或邀请监理单位、建设单位等独立第三方见证后，即安排其他施工队伍进场施工；届时，甲方拍摄的照片或独立第三方的见证记录，将作为界定乙方已完成工程量、未完成工程量及已完工程质量的有效证据。合同第七条附则第5项约定：付过预付款部分的材料价格涨跌由乙方负责承担，未付预付款部分的材料价格随行就市，人工费不随市场变化而变动。合同另对其他事项进行了约定。同年3月17日，原告（乙方）与被告（甲方）因材料价格上涨签订了《温室建设合同补充协议》，约定：1.乙方承诺2021年3月19日第一车材料到现场。……3.甲方在原合同总价款上增加肆拾万元整。4.乙方应严格按照本补充协议及原协议履行合同，不得再以任何理由对合同作出变更，除原合同约定未付预付款的材料部分价格可以根据市场行情调整外，其余任何情况下乙方不得再提出任何费用补偿。5.合同和补充协议不一致处，以补充协议为准。6.甲方在乙方报价低于同行报价时（或是甲方帮助乙方价格达到最合理的优化），保证甲方利润前提下，确保乙方拿到园区玻璃番茄温室和整个园区的水肥灌溉工程，达到双方共赢，否则以上协议不生效。合同签订后，原告组织人员进场施工。被告先后支付原告工程款3800000元，支付情况如下：2021年3月13日支付500000元，同年3月20日支付1992546元，同年4月6日支付507454元，同年4月12日支付300000元，同年4月15日支付300000元，同年4月17日根据原告指示被告法定代表人贺**通过个人账户向邯郸市远大包装机械有限公司（以下简称远大公司）法定代表人马绩章账户转款200000元。2021年4月1日，原告将连栋温室工程中的安装工程交予案外人刘江波施工，被告为原告垫付了部分人工费。同年4月20日，被告向原告发出了《工作联系函》，载明：根据温室建设合同第六条违约责任与合同解除相关条款，你方目前状况已达到甲方单方面解除合同的合同要件，现正式通知你方本温室建设合同予以解除，望你公司按合同约定予以退场并准备相应结算资料。同年4月22日，原告撤场。同年4月23日，被告进入现场继续施工。至原告起诉之日，双方未就已完成工程量进行核算。诉讼过程中，根据原告申请，一审法院委托山东正阳工程咨询有限公司（以下简称正阳工程咨询公司）对原告已完成的工程量总价款数额进行评估，该公司现场勘验后出具工程造价鉴定评估报告，鉴定结果如下：鉴定造价方法一：依据合同P5页序号5约定：“付过预付款部分材料价格涨跌由乙方负责承担，未付预付款部分的材料价格涨跌随行就市”。合同约定进场日期为2021年3月16日，2021年3月16日前发包方付至承包方金额为500000元，若进场日期前发包方付至承包方的货款为预付款。根据合同约定超过预付款部分材料按照市场价进行鉴定。根据法庭审理笔录双方认可工程量部分鉴定造价为3838547.82元，有争议鉴定造价为1446574.08元。(详见鉴定造价汇总表一)其中：IS节能温室根据法庭审理笔录双方认可工程量部分鉴定造价为659489.52元，有争议鉴定造价为296035.68元。连栋温室根据法庭审理笔录双方认可工程量部分鉴定造价为3179058.30元，有争议鉴定造价为1150538.40元。(一)IS节能温室根据法庭审理笔录双方认可工程量部分鉴定造价为659489.52元。1.IS节能温室内拱部分(钢骨架)：根据法庭审理笔录(第一次)双方已经认可的数量计入，内拱部分(钢骨架)材料达到19栋IS节能温室。鉴定造价为355580.82元；2.IS节能温室外拱部分(钢骨架)：根据法庭审理笔录(第一次)双方已经认可的数量计入，外拱部分(钢骨架)材料达到9栋IS节能温室。鉴定造价为252720.00元；3.IS节能温室(工费)：根据双方当事人签字确认的现场勘查记录表中双方认可共17栋IS节能温室内拱部分钢骨架(除横拉杆)已安装完成，包括1#-6#IS节能温室、21#-25#IS节能温室、33#-38#IS节能温室内拱部分钢骨架(除横拉杆)已安装完成。鉴定造价为51188.70元。(二)IS节能温室有争议鉴定造价为296035.68元。1.IS节能温室外拱部分(钢骨架)：原告主张进场外拱部分(钢骨架)达到19栋IS节能温室安装材料，被告已认可达到9栋IS节能温室外拱部分(钢骨架)安装材料。争议10栋外拱部分(钢骨架)需进一步提供证明资料证实，有争议鉴定造价为280800.00元。2.IS节能温室26#、27#(工费)：原告主张26#、27#IS节能温室中椭圆管梁架、预埋件接头、横拉杆(6道)、横拉与骨架连接件、棚内立柱已安装完成，被告主张都未安装。有争议鉴定造价为6992.04元。3.除26#、27#外17栋IS节能温室(工费)：原告主张横拉杆(6道)和横拉与骨架连接件已安装完成，被告主张都未安装。有争议鉴定造价为8243.64元。(三)连栋温室根据法庭审理笔录双方认可工程量部分鉴定造价为3179058.30元。1.连栋温室(钢骨架)：根据法庭审理笔录(第一次)双方认可的数量计入，进场水槽、水槽托、立柱、横梁和外拱数量等其他材料达到6栋连栋温室，鉴定造价为2645732.70元；2.除六栋外连栋温室(钢骨架)部分材料：根据法庭审理笔录(第一次)双方已经认可的数量计入，进场水槽、水槽材料托达到8栋连栋温室，进场立柱材料达到7栋连栋温室，不含上述6栋连栋温室。鉴定造价为424440.00元；3.连栋温室(工费)：根据双方当事人签字确认的现场勘查记录表中双方认可工程量部分计算得出，8#、9#、12#、14#共4栋连栋温室安装部分材料。鉴定造价为108885.60元。(四)连栋温室有争议鉴定造价为1150538.40元。1.除六栋外连栋温室(钢骨架)部分材料：原告主张进场骨架材料达到9栋连栋温室安装材料。被告已认可水槽、水槽托达到8栋连栋温室所需数量，立柱达到7剩余材料栋连栋温室所需数量，横梁和外拱架等其他材料达到6栋连栋温室所需数量。争议部分需进一步提供证明资料证实。有争议鉴定造价为1060560.00元；2.连栋温室(工费)：8#连栋温室水槽双方认可施工部分工程，未明确水槽安装进度，暂按50%安装进度计算工费；9#连栋温室原告主张水槽安装完成，拱架安装部分工程量，被告主张水槽材料放置施工位置，未安装；12#连栋温室拱架横撑双方认可施工部分工程，未明确拱架横撑安装进度，暂按50%安装进度计算工费；13#连栋温室原告主张拱架安装，横撑未安装，被告主张均未施工。有争议鉴定造价为89978.40元。鉴定造价方法二：如果不考虑合同P5页序号5约定“付过预付款部分材料价格涨跌由乙方负责承担，未付预付款部分的材料价格涨跌随行就市”，根据合同约定单价进行鉴定。根据法庭笔录双方认可工程量部分鉴定造价为3499579.92元，有争议鉴定造价为1125842.88元（详见鉴定造价汇总表二）。原告因此支出评估费86150元。原告对该鉴定报告无异议，被告提出异议，正阳工程咨询公司进行了回复。

一审法院认为，原、被告签订的《温室施工合同》、《温室施工合同补充协议》是双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。双方均应依约全面履行自己的义务。原、被告对于解除合同的事实没有争议，一审法院予以确认。本案当事人争议的焦点是原告施工的工程量价款问题。根据原告的申请，一审法院委托正阳工程咨询公司对此进行了评估，该公司经过双方当事人共同参与现场勘查后，对双方认可的工程量及存在争议的工程量分别作出了工程造价鉴定报告，鉴定程序合法。被告虽对该评估报告提出异议，但未提供充分反驳证据，正阳工程咨询公司对其异议亦进行了回复，一审法院认为该鉴定机构及鉴定人员具备鉴定资质，其采用鉴定造价方法一所作出的鉴定结果，并无不当，应予采信。关于争议造价问题，现场勘查时涉案项目已经基本完成，被告作为案涉工程的定作人，在原告撤场时双方未进行清算，亦未按照合同第六条第2项合同解除第（4）款的约定拍照或邀请独立第三方见证，被告在原告撤场后应当保护好现场并通过协商或者其他合法程序处理结算事宜，但其在未经合法程序处理的情况下进行后续施工，导致原告已完成的工程量无法客观体现，被告对此应当承担不利后果。故造价鉴定报告中的争议造价应当计算在原告已完成工程价款内，一审法院确认原告已完成的工程量价款为5285121.28元（无争议造价3838547.2元+争议造价1446574.08元）。但原告未就人工费的支付进行举证，被告提供了支付人工费的微信转账记录、收条等，根据鉴定报告鉴定造价方法一确认的工费数额，一审法院确认被告代原告垫付的工费为265288.38元（51188.7元+6992.04元+8243.64元+108885.6元+89978.4元），该款应从被告欠款中予以扣除。被告已经支付原告工程款3800000元，尚欠原告工程款为1219832.9元（5285121.28元-265288.38元-3800000元）。被告辩称原告尚未完成任意一栋连栋温室及节能温室的安装，依据不足，不予采信。其拖欠原告工程款不付的行为不当，应当承担清偿责任。综上所述，原告要求被告支付工程款1219832.9元，一审法院予以支持。超出部分，不予支持。依照《中华人民共和国民法典》第五百六十二条、第七百七十条、第七百八十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、被告陕西**建设工程有限公司支付原告***绿农业技术服务有限公司工程款1219832.9元，于本判决生效之日起十日内履行；二、驳回原告***绿农业技术服务有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20408元，减半收取计10204元，由原告***绿农业技术服务有限公司负担3027元，被告陕西**建设工程有限公司负担7177元；申请费5000元，由被告陕西**建设工程有限公司负担；鉴定费86150元，由原告***绿农业技术服务有限公司负担25554元，被告陕西**建设工程有限公司负担60596元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。上诉人提交代表上诉人一方签订案涉合同的上诉人股东赵创卫与被上诉人法定代表人李树海的通话录音一组，拟证明：1、涉案工程项目单价为固定综合单价，平方单价包死，按实际面积结算，上诉人已按约定支付预付款后工程价格应当按照合同单价计算；2、涉案工程项目材料涨价发生在上诉人支付预付款之前，属于被上诉人自身原因导致的商业风险，与上诉人是否按照合同约定支付预付工程款无关；3、上诉人已按照约定支付预付款并将剩余预付款备妥，但被上诉人提出解除合同，拒绝受领预付款。经协商后上诉人要求被上诉人开具合法票据，补齐合同约定的30%预付款，但被上诉人不予配合并因自身原因导致不能受领；4、鉴定报告中的“鉴定造价方法一”按照市场价进行鉴定的方式错误。一是涉案工程项目计价方式为平方单价包死，按实际面积结算，鉴定报告以工程材料价格单价进行鉴定未换算成平方单价。二是鉴定机构按照市场价进行鉴定不符合本案事实，因此鉴定报告的真实性存疑，不得作为定案依据。5、一审法院以鉴定报告中的“鉴定造价方法一”认定工程量属于事实认定错误。被上诉人质证对录音真实性无异议，但对关联性有异议，认为该录音与本案争议的事实无关联性，该证据无法达到上诉人的证明目的。本院经审查认为，上诉人**公司提交的录音系代表其与被上诉人就案涉承揽业务进行联系的股东赵创卫与被上诉人法定代表人李树海的通话录音片段，该组录音片段的证明力应结合本案其他有效证据综合予以认定。本院查明的其他事实与一审一致，予以确认。

本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十一条的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查，当事人没有提出请求的，不予审理。从本案上诉人与被上诉人一、二审诉辩主张来看，本案争议焦点问题是被上诉人承揽案涉温室建设后施工的工程量价款的确定问题。对此，一审法院结合当事人陈述和主张，经对当事人提交的案涉《温室建设合同》及《温室建设合同补充协议》、《温室骨架购销合同》、《工作联系函》（合同解除）、银行交易明细、施工现场图片及视频资料，《工程建造安装合同》、工程造价鉴定报告及回复等证据予以综合审查认证，采信有资质的鉴定机构经过双方当事人共同参与现场勘查后所作的造价鉴定报告的鉴定结果作为确定案涉工程款价款的依据，并无不当。上诉人主张该造价鉴定报告不应采信，未提交有效证据予以证明，对该上诉主张本院二审不予支持。但对于案涉造价鉴定报告中双方有争议部分造价的认定和处理问题，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定，结合双方案涉《温室建设合同》第六条合同解除部分第4项有关“双方在合同解除后15日内完成对已完成工程量的质量验收及核对，如乙方不予配合，甲方有权在对施工现场拍照或邀请监理单位、建设单位等独立第三方见证后，即安排其他施工队伍进场施工；届时，甲方拍摄的照片或独立第三方的见证记录，将作为界定乙方已完成工程量、未完成工程量及已完工程质量的有效证据”的合同约定以及上诉人向被上诉人发出的《工作联系函》中要求被上诉人按合同约定予以退场并准备相应结算资料的内容，在上诉人和被上诉人均未依照上述约定对已完成工程量共同进行验收、核对，亦未邀请工程监理单位或公证机关等独立第三方对施工现场予以见证记录的情况下，双方对于案涉争议造价的产生均具有过错，在案涉项目一审诉讼过程中鉴定机构现场勘查时即已基本完成、案涉争议造价部分相对应的工作成果已实际由上诉人享有的情况下，按照公平原则，应由双方均担对争议造价部分权益归属无法准确查明的法律后果，就该争议造价部分一审法院判决上诉人承担全部给付责任不当，本院二审予以纠正。据此，被上诉人已完成的工程量价款为4561834.24元[无争议造价3838547.2元+争议造价723287.04（1446574.08÷2）元]，扣除上诉人代被上诉人垫付的工费265288.38元以及已经支付的工程款3800000元，上诉人尚欠被上诉人工程款为496545.86元（4561834.24元-265288.38元-3800000元）。综上所述，**公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民法典》第六条、第五百六十二条、第七百七十条、第七百八十二条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款和第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销山东省寿光市人民法院(2021)鲁0783民初3960号民事判决；

二、陕西**建设工程有限公司支付***绿农业技术服务有限公司工程款496545.86元；

三、驳回***绿农业技术服务有限公司的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费20408元，减半收取计10204元，由***绿农业技术服务有限公司负担7282元，陕西**建设工程有限公司负担2922元；申请费5000元，由陕西**建设工程有限公司负担；鉴定费86150元，由***绿农业技术服务有限公司负担61484元，陕西**建设工程有限公司负担24666元。二审案件受理费15779元，由***绿农业技术服务有限公司负担9356元，陕西**建设工程有限公司负担6423元。

本判决为终审判决。

审判长　　李长明

审判员　　郭淑娟

审判员　　贾丽丽

二〇二二年六月十日

书记员　　刘仲轩