渭南开元空调暖通工程有限公司与西安市西蓝天然气股份有限公司承揽合同纠纷二审民事判决书

陕西省西安市中级人民法院

民事判决书

（2017）陕01民终13616号

上诉人（原审被告）：西安市西蓝天然气股份有限公司，住所地陕西省西安市蓝田县白羊寨桥头。

法定代表人：***，该公司董事长。

委托诉讼代理人：喻沙沙，女，该公司员工，住陕西省凤翔县。

被上诉人（原审原告）：渭南开元空调暖通工程有限公司，住所地陕西省渭南市向阳街2号。

法定代表人：***，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：魏美荣，陕西齐一律师事务所律师。

委托诉讼代理人：**，陕西齐一律师事务所律师。

上诉人西安市西蓝天然气股份有限公司（以下简称：西蓝公司）因与被上诉人渭南开元空调暖通工程有限公司（以下简称：开元公司）承揽合同纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院（2017）陕0113民初7497号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

西蓝公司上诉请求：撤销原审判决，发回重审或改判驳回开元公司一审提出的支付违约金的诉讼请求；一、二审诉讼费用由开元公司承担。事实和理由：一、一审对违约金部分事实认定错误，双方合同约定的工期为35天，但实际施工日期长达69天，开元公司已经构成违约，西蓝公司因此才暂扣后续款项，不属于违约行为。二、一审适用法律不当，本案应适用合同法第六十七条的规定，当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。本案中开元公司为先履行义务的承担方，在开元公司履行义务前西蓝公司有权不履行付款义务。

开元公司辩称：一、违约金部分一审法院认定事实清楚，工期延长的原因是西蓝公司拖延付款，且西蓝公司后续付款行为能够表明其认可工期延长。西蓝公司拒不支付欠款已经构成违约。二、一审适用法律正确，西蓝公司应当承担先履行义务，不享有先履行抗辩权。请求二审法院驳回上诉维持原判。

开元公司向一审法院起诉请求判令：1、西蓝公司支付开元公司合同欠款52900元（其中包含欠款40000元、质保金12900元）及违约金16200元，律师费和差旅费4000元，共计73100元；2、西蓝公司承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：2015年7月16日，开元公司（乙方）与西蓝公司（甲方）签订了《中央空调安装工程合同书》，约定开元公司以包工包料的方式为西蓝公司西蓝天然气母站办公楼灞桥区洪庆母站安装中央空调主机及末端，合同金额为258000元。付款方式约定为：合同签订后，支付合同总金额的30%预付款，即77400元；发货前支付合同总金额30%的提货款，即77400元，安装调试并验收完成后，支付3合同总金额35%，即90300元；余5%作为质保金，质保期满后一次性付清。质保期为一年，自设备安装调试完成，验收合格之日起起算。合同约定的违约责任为，甲乙双方发生使合同无法履行的行为，违约方承担违约责任，向另一方支付违约金，违约金按合同造价的5%，甲方应按已到设备及安装工程量支付给乙方相应的工程款。2016年9月5日，开元公司（乙方）与西蓝公司（甲方）签订《中央空调安装工程补充合同》，合同约定金额为：风机盘管电源线安装5500元，配电箱2600元，电力电缆安装每米450元，按实际使用电缆长度结算。付款方式为签订合同后首付40000元，安装完毕十日内付清余款。合同约定的违约责任为，甲乙双方发生使合同无法履行的行为，违约方承担违约责任，向另一方支付违约金，违约金按合同造价的5%，甲方应按已到设备及安装工程量支付给乙方相应的工程款。2015年8月11日、10月27日，西蓝公司分两次各支付开元公司77400元，2016年2月1日，西蓝公司支付开元公司116900元，三次共支付271700元。2015年11月4日，开元公司向西蓝公司提交工程竣工报验单，同日西蓝公司员工***在该报验单上签字确认验收合格。2015年11月13日，开元公司向西蓝公司提交工程竣工验收单，2015年11月15日西蓝公司签字确认验收合格。庭审中，原西蓝公司均认可电力电缆安装共计安装130米。

一审法院认为：开元公司、西蓝公司签订的《中央空调安装工程合同书》、《中央空调安装工程补充合同》系双方真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，系合法有效成立的合同，双方均应依照该合同履行各自义务。2015年11月15日工程竣工验收单显示，西蓝公司所做工程已经于2015年11月15日验收合格，西蓝公司应当按照合同约定向开元公司支付相应的货款。西蓝公司已经向开元公司支付了271700元，剩余总价的5%，根据合同约定作为质保金从自设备安装调试完成，验收合格之日起起算，质保期应从2015年11月15日计算至2016年11月14日，现质保期已过，西蓝公司应当按照合同约定向开元公司支付5%的质保金。西蓝公司逾期付款构成违约，应当支付违约金，西蓝公司对开元公司诉请的违约金16200元无异议，一审法院予以确认。关于开元公司要求的律师费及差旅费4000元的诉请，且开元公司也未提交有效证据证明，依法不予支持。遂根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条之规定判决：一、西蓝公司于判决生效之日起十日内向开元公司支付剩余货款40000元、质保金12900元及违约金16200元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回开元公司的其余诉讼请求。案件受理费1628元，由西蓝公司承担。

经审理查明，原审已查明的事实属实，本院依法予以确认。

本院认为，本案争议的焦点问题为：西蓝公司是否应向开元公司支付一审认定的违约金。西蓝公司上诉称其延期付款是因开元公司延期交工，属于行使先履行抗辩权，但根据合同约定，西蓝公司应在合同签订后支付合同总金额的30%预付款，开元公司发货前支付合同总金额30%的提货款，但西蓝公司自2015年8月11日支付预付款后，直至同年10月27日才支付提货款，按照发货前付款的合同约定，西蓝公司应当承担发货前先付款的义务，因西蓝公司付款时间已经超过合同所约定的工期，其未履行在先支付的义务应当承担相应责任，延迟付款不享有先履行抗辩权，西蓝公司延迟付款的期限应当从工期中予以扣除，故开元公司延期交工不构成西蓝公司拒绝承担延期付款违约责任的理由，西蓝公司的该项上诉理由本院不予支持。

综上所述，西蓝公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1628元，由西安市西蓝天然气股份有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长唐居文

代理代理审判员*蓉

代理审判员***

二〇一七年十二月十二日

书记员*娇