某某与江苏兴宇建设有限公司、江苏建兴建工集团有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

盐城市盐都区人民法院

民 事 判 决 书

（2015）都民初字第00232号

原告***，居民。

委托代理人高明、商慧，江苏大直律师事务所律师。

被告江苏兴宇建设有限公司，住所地在南京市浦口区石桥工业开发区石桥桥北路88号。

法定代表人姜尧凤，该公司董事长。

被告江苏建兴建工集团有限公司，住所地在盐城市大庆东路8号.

法定代表人ＸＸ强，该公司董事长。

被告暨上述两被告的共同委托代理人廖大厦，居民。

原告***诉被告江苏兴宇建设有限公司（以下简称兴宇公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年1月4日立案受理后，依法追加江苏建兴建工集团有限公司（以下简称建兴公司）、廖大厦为共同被告参加诉讼，并依法组成合议庭，于2016年1月6日公开开庭进行了审理。原告***及其委托代理人商慧，被告暨被告兴宇公司、建兴公司的委托代理人廖大厦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***诉称，2006年12月28日，我与兴宇公司签订了”盐阜大众报业集团记者家园住宅小区劳务承包协议书”二份，约定由我分别承包小区1-10单元、11-18单元所涉的瓦工劳务及所有临时设施、设计变更等一切可操作的瓦工工作，结算方式为按工程建筑面积每平方米71元结算，双方还对工日及付款期限等进行了约定。合同签订后，我按约完成了瓦工劳务工作，同时根据设计变更及被告指示完成了增加面积工程劳务施工。经双方结算，总价为5741107元（不包括增加面积），被告先后已支付5421501元，余款319607元未支付。经我多次要求被告结算工程余款及增加面积工程价款，被告均以增加部分面积未经审计为由拖延支付，后承诺于2014年6月30日与我结清劳务工资，亦未能兑现承诺。故提起诉讼，请求判令被告立即支付我工程款349989.56元及自2014年7月1日起至实际支付款项之日止按照中国人民银行同期贷款利率计算利息，诉讼费用由被告承担。

被告兴宇公司、建兴公司、廖大厦辩称，我方承包施工的记者家园住宅小区1-10单元、11-18单元所涉的瓦工劳务工程由原告承包施工、工程结算总价为5741107元、我方已经支付原告5421501元情况属实，现就原告增加工程量已经法院委托鉴定，鉴定价格中有部分已经在结算中支付，对差额部分，我们同意支付，但由于原告承包施工工程未达到”扬子杯”的标准，按双方合同约定只能按工程总价款的90%进行结算，且原告未将5.8%税率的税票开具给我们，故我们已经不差欠原告劳务工资，要求依法驳回原告对我们的诉讼请求。

经审理查明，盐阜大众报业集团记者家园住宅小区1-10单元、11-18单元建筑工程分别兴宇公司、建兴公司承包施工，被告廖大厦是建兴公司的副总经理、兴宇公司总经理，该两项工程均由廖大厦个人承包施工，并分别成立项目部，廖大厦聘用成爱林为兴宇公司盐城记者家园项目部项目经理、聘用顾根林为建兴公司盐城记者家园项目部项目经理。2006年12月28日，成爱林、顾根林分别以兴宇公司盐城记者家园项目部、建兴公司盐城记者家园项目部的名义与原告***各签订了一份劳务承包协议书，该两份协议内容除发包人名称及承包标的不一致外，其余内容都一样，协议约定发包方将承建的盐城记者家园住宅（1-10单元楼、11-18单元楼）工程设计图纸、设计变更、施工规范所涉的一切瓦工责任义务范围内的瓦工劳务工程及所有临时设施工程的搭拆、文明现场的达标验收等发包给原告施工，工程结算方式按工程建筑面积每平方米71元结算，工程结算时按照施工图纸所涉内容及设计变更（本合同约定的设计变更除外）根据乙方（原告）完成的工作量按实增、减结算总价。本工程质量标准为”扬子杯”，所有施工工序报验必须达优质，验收为合格工程合同价乘90%结算，局部单层验收为不合格工程必须经整改达合格标准合同价乘60%结算；2008年春节前付至乙方完成总工作量的85%，余款待本工程交验审计完毕后一个月内结算至95%，剩余5%按照交付6个月后结清；双方还对其他事项作了约定。该两份协议书甲方均加盖了”兴宇公司盐城记者家园小区工程项目部”的印章。2007年10月10日，成爱林、顾根林又以盐城记者家园小区工程项目部的名义与原告签订了一份协议书，将”主体验收后，因业主设计变更，第1-18单元楼1-12层原为钢化玻璃栏板变更为120厚砼栏板墙，现将该部位共计216个单元楼阳台栏板的自拌砼浇筑、出线、内外墙抹灰、清理等劳务”分包给乙方（原告）施工，一次性包干价142560元（216*660）。协议签订后，原告组织人员进行了施工，盐城记者家园住宅小区1-18单元楼工程于2009年7月24日通过竣工验收并交付使用。该两项工程经评定为优质工程，并进行了公示。

原告承包施工工程，经结算工程总价为5741107.19元（未计入工程量1、建筑面积暂按图计算，等最终结算后再按实调整；2、1-18单元门头模板按甲方签证为准；3、界面计、防水未计入。）2014年1月26日，廖大厦向原告出具关于***瓦工组在记者家园小区工程瓦工劳务结算情况说明：1、***在记者家园小区瓦工劳务工程结算总价为5741107元（含门头降低15cm植筋、浇筑价款16848元），其中***已付5421501元，余款319607元。2、对于建筑面积暂按图纸计算，等审计完毕按实调整；1-18单元进户门头降低15cm结算口径凭项目经理顾根林现场签证单中的工作内容按实调整；界面剂、防水剂力资暂按20元/吨结算，关于吨位总数暂按332吨（332*20=6640元）。上述账款于2014年6月30日前结清。后被告未按约支付工程余款。为此，原告曾于2014年7月28日诉来本院，因双方对设计变更、降低门头工程量结算争议较大，需审计结算，故原告撤回起诉。现再次诉来本院。

在本院审理过程中，本院根据原告***的申请，依法委托江苏宏建工程建设咨询有限公司对案涉记者家园住宅小区建设过程中设计图纸的变更导致建筑面积增加的瓦工作业部分进行鉴定，以及对房屋门头立模、植筋、浇筑砼的单价提供行业标准。该公司于2015年11月6日出具苏宏鉴字[2015]248号工程造价鉴定意见书，鉴定意见为：1、记者家园住宅小区1-18单元楼在建设过程中设计图纸的变更未导致建筑面积的增加；2、房屋门头立模、植筋浇砼增加瓦工工作引起的造价增加19772.56元。原告支出鉴定费3000元，鉴定依据图纸扫描费970元。

上列事实，有原、被告双方当事人的陈述，协议书三份、优质工程公示信息、结算单、结算说明、鉴定意见书、鉴定费发票、收据等证据在卷佐证。

本院认为，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，被告廖大厦以兴宇公司、建兴公司名义总承包盐城记者家园住宅小区建设工程后，又将该工程中的瓦工劳务工程分包给不具有建筑施工劳务分包资质的原告***施工，违反了我国建筑法的相关禁止性规定，其借用资质、分包劳务工程给原告施工的行为均为无效民事行为。但原告***已经按照合同约定完成了瓦工劳务工程和相关增项工程，所施工工程亦经竣工验收合格并交付使用，现原告要求被告按合同约定支付工程价款符合相关法律规定，本院予以支持。本案原、被告双方对合同结算总价为5741107元、被告已经支付给原告5421501元尚有319607元余款未支付，门头降低立模、植筋浇砼增加瓦工工作引起的造价增加19772.56元及其中植筋、浇筑价款16848元已经包含在结算总价款中，应结算界面剂、防水剂力资6640元的事实均无争议，故本院依法认定被告应向原告支付工程款的金额为329171.56元。根据规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。由于盐城记者家园住宅小区建设工程实际由被告廖大厦以兴宇公司、建兴公司名义总承包，由兴宇公司、建兴公司就各自承包范围与建设单位进行结算，再由廖大厦与兴宇公司、建兴公司分别进行结算后再与原告等实际施工人进行结算，故被告未与原告结算工程款已经无法分清是兴宇公司或建兴公司承包范围内工程欠款。本案中，虽然原告仅起诉违法分包方兴宇公司要求支付工程款，但本院依法追加转包人、违法分包人建兴公司、廖大厦为共同被告参加诉讼后，兴宇公司、建兴公司应对被告廖大厦应给付原告***工程款承担连带清偿责任。被告辩称原告应当向其开具工程款税票，因双方之间的分包行为违法，且开具税票应是合法建设工程承包施工单位的义务，故本院对被告方该项辩称，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：

一、被告廖大厦应于本判决生效后十日内给付原告***工程价款329171.56元。

二、被告江苏兴宇建设有限公司、江苏建兴建工集团有限公司承担连带清偿责任。

三、驳回原告***其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费6493元，鉴定费3970元（含复印材料费970元），合计10463元，由原告***负担2970元，由被告廖大厦负担7493元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省盐城市中级人民法院。

审　判　长　　周　兵

审　判　员　　杨梦萦

人民陪审员　　朱传顺

二〇一六年一月十二日

书　记　员　　邵玉婷

附录法律条文

1.《中华人民共和国合同法》

第五十二条有下列情形之一的，合同无效：

（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；

（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；

（三）以合法形式掩盖非法目的；

（四）损害社会公共利益；

（五）违反法律、行政法规的强制性规定。

第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。

2.《中华人民共和国建筑法》

第二十六条承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。

禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。

第二十九条建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。

建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。

禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。

3.《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。

4.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。

实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。