广东百年方正建设工程有限公司、中国建筑第五工程局有限公司与、惠州市太东实业投资有限公司建设工程施工合同纠纷一案民事二审判决书

广东省惠州市中级人民法院

民事案件判决书

（2019）粤13民终6744号

上诉人广东百年方正建设工程有限公司、中国建筑第五工程局有限公司，原审第三人惠州市太东实业投资有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服惠阳区人民法院（2018）粤1303民初4957号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人广东百年方正建设工程有限公司委托诉讼代理人程学军和谢斯雅、上诉人中国建筑第五工程局有限公司的委托诉讼代理人白亦磊和徐俊平、原审第三人惠州市太东实业投资有限公司的委托诉讼代理人潘晓到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

上诉人广东百年方正建设工程有限公司上诉请求：一、改判被上诉人在给付一审判决工程款基础上增加给付工程量增加部分工程款人民币569296.26元及利息（利息以欠款569296.26元为基数按中国人民银行同期同类贷款利息标准从2013年8月25日计至实际给付之日止）。二、请求依法判令被上诉人承担本案一审、二审的全部诉讼费用。 事实与理由： 一、一审判决认定已结算的工程款22473995.39元包含额外增加工程量的价款，属于事实认定错误。 已结算的工程款22473995.39元仅为合同内的工程造价，不包含上诉人根据被上诉人要求增加2#、3#、5#、6#、8#样板房铝合金门窗拆除工程量价款468895.79元、增加拆除及二次收口费用56044.47元、变更增加的其他工程量价款44356元。理由如下： 1、案涉分包合同约定的是对铝合金门窗及阳台栏杆的安装施工，其中第二部分第四条（P13）中约定只有在因上诉人原因导致工程质量达不到约定标准情形下才进行拆除和重新施工，而上诉人提交的工程量确认单、现场签证单增加施工的原因均为非上诉人原因所致，故该部分增加工程量的价款不是合同内的造价。 2、由上诉人递交被上诉人审查核减的送审结算表中的内容和数据也未包含上述增加工程量的项目及数额，故送审结算中的工程造价仅为合同内的价款。 3、根据工程量确认单及现场签证单的显示，上诉人根据被上诉人要求对样板房及被损坏的外墙二次抹灰，门窗、栏杆等拆除后重新安装原因包括：（1）上诉人原指定样板房材料与后面安装的样式、颜色不一致需拆除或更换；（2）因其他工程拆除导致原连窗骨架、玻璃破损需拆除、更换；（3）挖掘机往机房内倒运沙施工损坏已安装完成的铝合金窗外框；（4）为配合塔吊连墙杆拆除工作而拆除已固定窗玻璃等等。上述内容证明增加部分的工程均系非因上诉人原因而施工，也不属于返工工程，而是案涉分包合同外上诉人与被上诉人协商一致增加的工程量。 二、一审判决不予支持上诉人主张的合同外增加工程量的价款明显没有事实和法律依据。 （一）上诉人主张案涉增加工程量造价有事实及合同依据。 案涉分包合同第三部分第六条（P20）明确约定，合同中没有的实体项目，而实际发生时，双方协商定价，结算按实际工程量另列项目。工程量确认单、现场签证单证明对于合同中未约定的施工项目，上诉人与被上诉人协商一致增加的工程量及单价按原合同单价和计价方式计算工程款费用，被上诉人案涉工程项目经理部盖章及代表人签名确认。 （二）上诉人主张案涉增加工程量造价符合法律规定。 1、案涉工程已竣工并交付被上诉人使用，在案涉工程的施工过程中，上诉人根据被上诉人的要求变更和增加了部分施工工程，经建设单位、施工单位、监理单位、项目部共同确认并形成工程量确认单，签字并加盖公章，且提交相关的签证文件证明增加的实际工程量和造价。一审中被上诉人也对上述确认单和签证没有真实性异议，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。”的规定，该工程量确认单和签证表应作为上诉人与被上诉人就增加工程量施工工程结算的依据。而根据该解释第十六条“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款”的规定，上诉人按照确认单及签证上约定的工程量及计价方式结算增加的施工工程，有事实和法律依据，依法应当予以支持。 2、案涉工程量的增加是必要的，根据《中华人民共和国合同法》第六十一条的规定，如果双方就增加工程量部分达成补充协议，应按补充协议约定执行。本案工作量确认单及现场签证单载明增加的施工工作量均经被上诉人确认，双方达成意思一致，由此可以认定增加的工作量由双方认可，是必要的。 3、按照《建设工程工程量清单计价规范》规定，发包人应对工程量的准确性负责，应按实际验收合同的工程量调整。若是因为承包人故意或者重大过失等原因造成工程量增加的，是否认可该增加部分的工作量，值得进一步商榷。但由上述原因可知本案工程量的变化非属于上诉人过错原因，而是根据被上诉人要求进行的调整，上诉人有权按照约定要求被上诉人支付增加工程量的工程价款。 三、一审判决不予支持增加工程量价款部分的利息，于法无据。 根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条的规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，建设工程已实际交付的，交付之日视为应付款时间。 本案中双方未对增加工程量价款的付款时间进行约定，但案涉工程已于2013年8月25日移交给被上诉人，故该增加工程量价款部分的利息应按中国人民银行同期同类贷款利息标准从2013年8月25日计至实际给付之日止。 综上，上诉人认为，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法查明事实，依法改判一审判决，以维护法律的尊严，维护上诉人的合法权益。 上诉人广东百年方正建设工程有限公司庭审补充上诉意见：关于增加工程量部分属于签证部分，百年公司中建五局及太东公司在三方签证时均持有案涉增加工程量的原始签证资料，签证上的三方已对增加工程量、单价及金额进行确认，无需再进行单独结算，最终合同内造价结算后直接将增加部分工程款一并给付即为最终工程总造价。同时中建五局对于百年公司提交的造价结算书是明知仅包含合同内工程造价，对此事实中建五局在2018年5月7日发给百年公司邮件中明确关于高地花园铝合金合同内情况说明。

中国建筑第五工程局有限公司辩称，一审法院关于上诉人增加工程量的认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。一、百年公司所提供的合同外增加的工程量均为上诉人单方制作，并未我司签章，根据合同约定合同外增加部分的签证，其提交的增加部分不符合合同及建筑行业交易习惯的要求，真实性合法性无法认可。二、百年公司已向中建五局报送了工程结算书，根据合同约定应该包括本工程所有的费用，退一步讲上诉人所报送的结算书不包括签证部分，由此导致的责任和后果应由上诉人承担，一审法院驳回上诉人的诉讼请求并无不当，应予维持。 原审第三人惠州市太东实业投资有限公司辩称：没有意见。 中国建筑第五工程局有限公司上诉请求：1、请求法院依法撤销（2018）粤130民初4957号民事判决，并依法改判驳回被上诉人全部诉讼请求。2、本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。 事实与理由: 一、一审法院认定基本事实认定不清，认定事实错误，证据不足，一审判决依法应当予以撤销。 1、一审法院在没有任何证据证明案涉铝合金及栏杆分包工程已完成结算，仅以中建五局与百年方正公司项目预算人员过程阶段对审的电子邮件，认定案涉分包工程已完成结算并以太东公司对案涉工程结算初步审核金额22473995.39元作为中建五局与百年方正公司的结算金额，显然缺乏证据支持，且明显认定事实错误。 根据中建五局与百年方正公司签订的《高地花园工程铝合金门窗及阳台栏杆分包合同》及附件五《结算流程图》约定，工程结算有效性:项部中核为初次审核（经商务经理、项目经理审核），公司审核为最终审核（经公司合约部负责人、分管领导、总经理审核），工程付款以公司审核为准。另根据建设工程结算交易习惯，工程结算需双方在书面的审核结算书上签章确认。 案涉工程因结算争议，一直处于项目部审核阶段，由中建五局与百年方正公司商务人员进行对审，并通过电子邮件进行沟通，中建五局商务人员于2016年6月21日向百年方正公司商务人员发送的电子邮件、仅为项目部初步审核情况（审核金额22473995.39元，含争议项金额，中建五局与百年方正公司从未就此金额进行确认或签订结算书，并且双方后仍一直就案涉分包工程结算进行对审，中建五局项目商务人员于2018年5月4日再次将工程结算阶段审核情况（审核金额18813873.47元）通知百年方正公司（详见中建五局一审提交证据10），并按百年方正公司法定代表人的要求发送至其指定的邮箱。一审法院以双方商务人员初步审核的电子邮件作为双方已经完成结算的证据，显然缺乏证据支持，有违客观事实、有违双方合同关于工程结算有效性的约定、有违交易习惯。 另根据中建五局与百年方正公司分包合同约定及结算实际办理情况，案涉分包工程的结算以甲方（太东公司）的结算审核金额下浮16％，百年方正公司与中建五局亦按上述约定，共同与太东公司办理工程结算。2016年6月21日和2018年5月4日，中建五局商务人员将太东公司审核的结算初审金额（22473995.39元和18813873.47元）通知百年方正公司（双方短信及电子邮件内容均显示该初审审核结果为太东公司的审核情况，含争议金额），并要求其反馈意见，再共同去找太东公司沟通谈判，由此可见，上述审核金额均仅为太东公司的结算初审结果，中建五局从未出具和认可过上述审核结果，案涉分包工程未办理工程结算，更无法据此确认结算金额。 2、、一审法院就案涉工程合同结算方式和结算原则认定错误，认定的基本事实相互矛盾。

一审原告向一审法院起诉请求：1、判令被告给付原告拖欠工程款人民币1497126.06元及利息（其中915953.19元欠款利息按中国人民银行同期同类贷款利息从2013年11月25日计至实际给付之日止，质保金581172.87元按中国人民银行同期同类贷款利息从2015年8月25日计至实际给付之日止，暂计至2018年11月15日合计利息为人民币339175.54元），以上合计人民币1836301.6元。2、请求判令被告承担本案全部诉讼费用。2019年3月27日，原告对第一项诉讼请求变更为：判令被告给付原告拖欠工程款1497129.06元，“915953.19元”变更为“915956.19元”。 一审法院认定事实：2011年8月15日，被告中建五局（甲方）与原告百年方正公司（乙方）签订合同编号为210011D101322的《中国建筑第五工程局有限公司高地花园工程铝合金门窗及阳台栏杆分包合同》。合同第一部分协议书第一条约定了工程名称为高地花园铝合金门窗及阳台栏杆工程；工程地点为惠州市惠阳区*******第一城旁；合同第二条约定了工程承包模式：定额下浮；第三条约定了工程承包范围：高地花园工程所有铝合金门窗及阳台栏杆；第四条合同工期，约定为2011年9月1日开工至2012年8月20日竣工；第七条工程价款约定：暂定合同总价人民币2000万元整；合同第二部分通用条款第六条约定合同价款与支付：第14条约定工程量的确认；14.1条约定，乙方应按专用条款约定的时间，向项目经理部提交已完工程量报告；项目经理部接到报告后14天内按设计图纸核实已完工程量；…计量结果有效，作为工程价款支付的依据；第14.2条约定，项目经理部收到乙方报告后14天内未进行计量，从第15天起，乙方报告中开列的工程量即视为被确认，作为当月工程价款支付的依据；第七条约定竣工结算，工程完工交付建设方后7天内，乙方向甲方递交竣工结算报告及完整的结算资料，双方按照约定的合同价款及专用条款约定的合同价款调整内容，进行工程竣工结算；甲方收到乙方递交的竣工结算报告及结算资料后28天内进行核实，给予确认或提出修改意见；合同第三部分专用条款第二条第2项约定甲方现场代表为廖安君；乙方现场代表为官德雄；专用条款第六条约定承包费用，选定按“其他结算方式”：按广东省2006定额计价，人工及材料调差按2010年第三季度至2012年第二季度惠阳信息价的平均单价调差，铝材、铝合金成品门窗、玻璃需按建设单位认质认价单价执行，工程量按实结算；没有选定按附件一的方式结算，也未选定按附件二的方式结算；第27条为工程结算有效性的约定：项目部审核为初次审核，公司审核为最终审核，工程付款以公司审核为准（按第14页14.1、14.2执行）；第七条约定付款方式，第30条约定，竣工验收合格付至已完总量的97%，竣工后3个月内办完结算，扣除保修金余款于3个月付清；第31条约定，留3%作为工程保修款，工程保修期为2年，待质量保修期满后14天内一次性付清工程保修金；乙方同时需提供等额有效发票及等额工人工资表给甲方；第50条约定，合同签订时乙方需交纳现金30万元作为工程履约保证金，待工程第一次支付进度款时一次性无息退还；如因乙方质量、工期、安全等问题，甲方有权没收保证金等等。 2010年7月5日，第三人太东公司与被告中建五局签订《广东省建设工程施工合同》及《补充协议》，约定第三人太东公司将位于惠州市惠阳区******的“公园壹号公馆”建设工程发包给被告中建五局承建，工期至2012年4月16日完成；本工程按二类地区计价，总造价下浮5%。后“公园壹号公馆”更名为“高地花园”。 上述协议签订后，原告依约为被告中建五局制作安装铝合金门窗、栏杆等设施；且在施工过程中，根据被告中建五局的要求对样板房及被损坏的外墙二次抹灰，门窗、栏杆等拆除后重新安装。2013年5月24日，涉案高地花园包括地下室、裙楼、1-8栋及附属楼整体进行竣工验收合格，并于2013年8月实际交付；2013年9月12日，政府有关部门同意备案。2016年6月21日，被告工作人员向原告工作人员“肖桂珊”发送《高地花园铝合金20160621》等5个电子邮件。被告工作人员谢嘉于2018年5月4日向原告发微信，告知原告法定代表人庄林衡：关于高地花园铝合金合同内情况说明（原在“20160612”文件中确认22473995.39元），1、工程造价为21063793.87元，因人工费等核减1410201.52元；2、因门窗安装费定额包玻璃安装人工消耗量，工程造价为18813873.47元，核减2249920.4元。被告于2018年5月7日将电子邮件《高地花园铝合金20170920》发给原告法定代表人后，原告未回应被告。原告于2018年11月向本院提起诉讼追索工程款。 被告中建五局至辩论终结时止已支付原告工程款18080000元。被告提出因原告门窗安装导致渗水等工程质量问题，被告支付维修费118200元，原告不认可。 被告中建五局于2014年7月15日向建设方第三人太东公司提交《地产管理流程文件的工程竣工结算申请表》及结算资料；2015年6月2日，第三人太东公司回复：报送的竣工图与房屋实物存在差异，资料不全如缺照片、工作联系单无签字确认等，要求完善资料后再报送。2019年1月14日，被告中建五局向第三人太东公司发出催款函，工程款44885.38万元，第三人已支付34735.72万元，拖欠工程款10149.66万元，要求尽快结算并支付。被告中建五局与第三人太东公司就“高地花园”建设工程进行结算，但至本案辩论终结时止尚无结算结果。2019年1月14日，被告向第三人太东公司书面催款未果。

根据中建五局与百年方正公司签订的《高地花园工程铝合金门窗及阳台栏杆分包合同》约定，本合同文件及解释顺序如下:（1）本合同协议书；（2）中标通知书；（3）本合同专用条款；（4）本合同通用条款…（7）投标书及附件；合同履行中，甲乙双方有关工程的洽商、变更等书面文件或文件视为本合同的组成部分；本合同合同协议书约定工程承包模式为定额下浮，本合同专用条款约定承包价格按广东省2006定额计价。投标文件（百年方正公司报价书）明确下浮点数为16％，并确定双方结算价方式以中建五局与建设单位太东公司的结算金额下浮16％。因双方分包合同条款中未明确下浮点数，但投标文件作为合同组成部分，对下浮点数及结算方式予以明确，并且中建五局与百年方正公司亦一直按投保文件约定的下浮点数及结算方式办理结算对审，百年方正公司在起诉状及一审庭审过程中也明确认可上述下浮点数，由此可见，案涉铝合金和栏杆分包工程结算原则为中建五局与建设单位太东公司的结算金额下浮16％。 一审法院视双方合同协议书约定的“定额下浮”以及投标文件“下浮点数和结算方式”而不见，错误将专用条款第六条定额下浮采用的“定额标准”作为案涉分包工程的结算方式，并以第六条未勾选附件一、附件二为由，未采纳本应属于合同文件组成部分的投标文件，第六条未勾选的附件1为承包价格表执行，并非投标报价书，一审法院未采纳百年方正公司签章确认的投标文件而遗漏本案关键证据。并且，一审法院认定案涉分包工程结算方式和结算原则时未采纳投标文件约定的下浮点数和结算方式，却在认定中建五局应付百年方正公司工程款时确认投标文件的下浮点数（见一审判决第8页倒数第6行），认定基本事实显然存在矛盾，所以，一审法院关于案涉分包工程结算方式和原则的认定明显错误。 综上所述，一审判决就案涉分包工程的结算原则、方式以及结算事实认定明显错误，案涉分包工程的结算方式应为中建五局与太东公司结算金额下浮16％，双方于本案庭前始终未办结工程结算。 二、本案一审庭审中，中建五局积极催促太东公司进行结算审核，太东公司于2019年6月与中建五局完成案涉工程结算，确认结算企额20，227，184.41元（详见中建五局一提交证据14、15）。根据中建五局与百年方正公司的结算方式，双方于案涉分包工程的结算金额为上述结算金额下浮16％即16，990，834.9元。截止目前，中建五局已支付百年方正公司18，080，000.00元，中建五局已超付工程款，不存在拖欠工程款的情形，百年方正公司要求中建五局支付工程款及利息显然没有道理，另中建五局保留向百年方正公司追索超付工程款的权利。 综上所述，一审法院认定事实明显错误，证据不足，恳请二审法院查明事实，依法作出公正判决。 中国建筑第五工程局有限公司庭审补充上诉意见：在一审开庭之前未办理工程结算。 广东百年方正建设工程有限公司辩称：一审判决关于合同内工程量部分认定事实清楚，证据确实、充分，应当予以维持。 （一）一审法院依据答辩人与被答辩人签订的分包合同关于竣工结算条款的约定及双方工作人员通过电子邮件递交审核结算资料的事实，认定案涉分包工程已完成合同内工程量的结算工作，有事实和合同依据，应当以双方确认的22473995.39元审核金额作为合同内工程量的最终工程造价。 根据合同第二部分通用条款第七条（P14）的约定，案涉工程的竣工结算方式为，工程完工交付建设方后7天内，答辩人向被答辩人递交竣工结算报告及完整的结算资料，双方按约定的合同价款及专用条款约定的合同价款调整内容，进行工程竣工结算。被答辩人收到答辩人递交的竣工结算报告及结算资料后28天内进行核实，给予确认或提出修改意见。另合同第三部分专用条款第六条第27款（P21）约定，工程结算有效性是项目部审核为初次审核，公司审核为最终审核，工程付款以公司审核为准。 案涉工程竣工后，答辩人已实际交付被答辩人，答辩人依约对合同内的工程结算总价制作《施工图结算表》后，其工作人员通过电子邮件将工程结算总价为25920697元的结算资料发送给被答辩人。被答辩人已于2016年6月21日通过审核确认合同内造价为22473995.39元并回复答辩人，至此，双方的结算工作已完成。根据合同的相对性原则及交易惯例理解，该结算结果已经交易相对方被答辩人的最终审核，故案涉合同内工程付款应以被答辩人的审核为准，与建设方太东公司无关。另一审中太东公司也述称本案系答辩人与被答辩人之间的合同关系，与其无关（一审判决第4页第2段）。而后时隔两年之久，被答辩人于2018年5月7日再次发函答辩人对已确认的工程造价无理要求核减，答辩人对此不予认可，不能作为双方的结算依据。 被答辩人对已审核确认的案涉合同内工程造价不予认可的行为不仅违反合同约定，更违反了《中华人民共和国合同法》第六十条规定的诚实信用原则，故其上诉理由不成立，应当不予支持。 二、一审法院关于案涉合同内工程的结算原则和方式的认定，有事实和法律依据，依法应当予以维持。 案涉合同由8部分组成，根据合同第二部分通用条款第一条第2.1款（P9、10）的约定，“合同文件应能相互解释，互为说明。除专用条款另有约定外，组成本合同的文件及优先解释顺序如下：（1）本合同协议书；（2）中标通知书；（3）本合同专用条款；（4）本合同通用条款……（7）投标书及附件”，案涉合同中专用条款适用具有优先性，只有专用条款未约定的情形下适用上述条款顺序。 本案中，合同内工程承包的模式为定额下浮，其中定额部分的工程结算方式是根据第三部分专用条款第六条（P20）约定的其他结算方式，即按广东省2006定额计价，人工及材料调差按2010年第三季度至2012年第二季度惠阳信息价的平均单价调差，铝材、铝合金成品门窗、玻璃需按建设单位认质认价单价执行，工程量按实结算。答辩人提交的经被答辩人项目经理部、太东公司项目部盖章确认《工程联系单》、《认质认价报价单》及《单价审核表》（详见证据五）的内容可知，案涉合同内工程已按约定由双方经过认质确认单价。另下浮部分双方协商一致后答辩人同意下浮16%，既是双方意思表示一致的结果，也是答辩人对其权利的自主处分，未违反法律、行政法规的强制规定，应当认定为合法有效。故一审判决对合同内工程的结算方式和原则有事实与合同依据，应当予以维持。 被答辩人主张案涉工程的承包费用按合同附件一、附件二中第三人与被告的结算价为基础下浮16%没有事实与合同依据，理由不成立。根据合同上述条款的适用顺序来说，投标书及附件系在合同前6项条款中均未进行约定的情况下才适用的，而如前所述，案涉合同专用条款已对结算方式进行详细约定，故附件无适用之处。 三、被答辩人主张已超额支付工程款于法无据，理由不成立，应当驳回其上诉请求。 如前所述，根据合同法的相对性原则，案涉分包合同的主体是答辩人与被答辩人，与原审第三人太东公司没有关系，太东公司不是涉案合同的当事人，其是否与被答辩人结算、付款并不影响被答辩人按照合同约定履行欠付工程的义务。 综上，被答辩人的上诉请求没有事实和法律依据，为保障答辩人的合法权益，请依法驳回被答辩人上诉请求，支持答辩人的上诉主张。 原审第三人惠州市太东实业投资有限公司辩称：没有意见。

一审法院认为，原告百年方正公司与被告中建五局所签订的《中国建筑第五工程局有限公司高地花园工程铝合金门窗及阳台栏杆分包合同》及附件（下称分包合同）是原被告双方真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效，原被告双方均应按照合同约定全面履行各自的义务。原告依约完成制作安装铝合金门窗、栏杆等工程，于2013年5月24日竣工经验收合格，已经政府有关部门办妥验收备案手续，并于2016年6月21日将结算资料交予被告，已全面履行合同义务。双方争议的主要焦点是付款条件是否成就。分包合同第三部分专用条款第六条约定承包费用，双方选定按“其他结算方式”进行结算即按广东省2006定额计价，人工及材料调差按2010年第三季度至2012年第二季度惠阳信息价的平均单价调差，铝材、铝合金成品门窗、玻璃需按建设单位认质认价单价执行，工程量按实结算。原被告没有选定该格式条款中第一项即附件一的方式结算，也未选定该格式条款中第二项即按附件二的方式结算，故不应将附件一、附件二认定为本合同的内容，被告提出双方结算条件没有成就的依据就是合同附件一、附件二，故被告辩解没有事实依据，本院不予支持。分包合同第三部分专用条款第六条中的第27条为工程结算有效性的约定：项目部审核为初次审核，公司审核为最终审核，工程付款以公司审核为准（按第14页14.1、14.2执行），该条约定“公司审核”的“公司”应理解为被告公司，因为本案合同主体是原被告，而被告是总包方，原告是分包方，根据惯例应理解为被告公司。

被告分包给原告的铝合金等工程已经竣工验收合格，且已实际交付被告，被告已于2016年6月21日对原告已竣工的涉案工程完成审核并将审核结果告知原告，虽然原告没有书面回应，但原告也未明确提出异议且在诉状中予以认可，应认定原被告双方已完成工程结算；而涉案工程已于2013年5月24日经验收合格，至今已有6年，已超过保质期，被告应按约定的结算金额下浮16%后的金额18878156.13元（22473995.39元×84%）向原告支付工程款。被告已支付原告工程款18080000元，尚欠原告798156.13元应立即支付。被告认为涉案工程结算金额为18813873.47元，是在2016年6月21日审核完成确认涉案工程结算价之后于2018年5月7日再次提出的审核意见，原告未明确表示认可，根据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第六十六条“不作为的默示只有在法律有规定或者当事人双方有约定的情况下，才可以视为意思表示”的规定，原告未明确认可不能认定为默示，不能作为结算依据，故被告对涉案工程结算价的辩解，本院不予支持。 根据合同约定，被告应于结算后3个月内支付原告97%的工程款即在2016年9月20日支付1831181.44元（18878156.13元×97%）；而被告审核完成之时已过2年质保期，故被告应从2016年9月21日开始向原告支付欠付工程款利息。利息计算：以拖欠工程款798156.13元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算至款项付清之日止。未及时完成结算的责任是否在被告，原告未提交充足证据证实，原告诉请从2013年11月25日、2015年8月25日分段计息，原告举证不能应承担不利后果，故对原告该项诉请超过部分，本院不予支持。原告提出已结算的工程款未包含额外增加的工程量，证据不足，本院不予支持。原告可补充证据另循法律途径解决。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百七十九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：

被告中国建筑第五工程局有限公司在本判决发生法律效力之日起三十日内向原告广东百年方正建设工程有限公司支付工程款人民币798156.13元及利息（利息计算：以798156.13元为本金，按中国人民银行同期同类贷款利率标准从2016年9月21日起计算至款项付清之日止）。 案件受理费21326.71元，由被告中国建筑第五工程局有限公司负担11800元，由原告广东百年方正建设工程有限公司负担9526.71元。 本案二审期间，当事人均没有提交新证据。 本院认定如下：一审认定事实清楚，予以确认。 另查明，2019年12月9日，本案开庭/查询之后，法庭向中建五局释明：对于涉案工程价款的争议部分（是否应当核减两部分：1.人工费1410201.52元；2.玻璃安装费2249920.4元），中建五局你方对于争议部分的核减的依据是什么？对于争议部分是否需要申请司法鉴定？中建五局明确回复，不申请鉴定，并且通过书面的代理意见回复认为，工程造价存在争议，因百年方正公司未申请鉴定造成。 还查明，二审庭审期间，太东公司明确表示，涉案工程至今为止，太东公司与中建五局仍未完成最终的结算。 本院认为：本案是建设施工合同纠纷，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，综合本案上诉人的上诉和被上诉人的答辩意见，本案二审争议的焦点问题是：一、广东百年方正建设工程有限公司（以下简称百年方正公司）主张本案工程价款支付的条件是否成就；二、百年方正公司请求的增加工程量价款是否应当支持；三、工程款的利息应当如何计算的问题。具体判析如下： 一、关于百年方正公司主张本案工程价款支付的条件是否成就的问题。 首先，根据《广东省高级人民法院关于审理建筑工程合同纠纷案件疑难问题的解答》第八条规定：“《建筑工程司法解释》第二十条规定的按照竣工结算文件结算工程价款，审判实践中应当如何具体适用；建设工程施工合同约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予以答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。即使承包人未在合同约定的期限内提交竣工结算文件，发包人收到竣工结算文件后亦应在合同约定的期限答复，逾期未答复的，承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。承包人提交的竣工结算文件不符合合同约定或法律规定的条件，发包人逾期未予回复，承包人主张按照竣工结算文件结算工程价款的，不予支持，但可从逾期答复之日起计付应付工程款的利息，合同另有约定的除外。”本案中，百年方正公司与中建五局签订的《分包合同》第14条约定：“工程量的确认；14.1条约定：乙方（百年方正公司）应按专用条款约定的时间，向项目经理部提交已完工程量报告；项目经理部接到报告后14天内按设计图纸核实已完工程量；…计量结果有效，作为工程价款支付的依据；第14.2条约定：项目经理部收到乙方报告后14天内未进行计量，从第15天起，乙方报告中开列的工程量即视为被确认，作为当月工程价款支付的依据。”另，分包合同专用部分第六条27款约定：“项目部门审核初次审核，公司审核为最终审核，工程付款以公司审核为准（按照第14页14.1、14.2执行）。”因涉案工程于2013年5月24日已经竣工验收合格，百年方正公司于2016年6月21日已向中建五局提交了结算文件（百年方正公司送审结算价为25920697元），按照上述合同的约定，中建五局应当在约定期限内进行答复，逾期未答复的则需承担不利的后果。但是，中建五局于2016年6月21日收到结算文件之后，于2018年5月7日才进行回复：“确认工程造价22473955.39元，但需核减3660121.92元。”因此，百年方正公司主张本案的工程价款已经视为结算，符合双方当事人的合同约定，也符合《建筑工程司法解释》的相关规定。 其次，中建五局主张涉案工程应当以其与太东公司结算金额作为最终结算价款，理由是否成立的问题。第一，《分包合同》专用部分第六条27款约定表述的“公司审核为最终审核”，虽然没有明确约定是否为中建五局公司，但是结合本案的实际情况，依据合同的相对性原则，太东公司并非合同的当事人，中建五局与百年方正公司的结算也不以太东公司的结算为前提。因此，中建五局主张“公司审核为最终审核”应当理由为太东公司的审核，缺乏事实依据，不予支持。第二，《分包合同》第三部分专用条款第六条约定，承包费用为选择性条款：“1.附件一承包价格执执行；2.附件二分包工程结算计价程序表执行；3.其他结算方式：即按广东省2006定额计价，人工及材料调差按2010年第三季度至2012年第二季度惠阳信息价的平均单价调差，铝材、铝合金成品门窗、玻璃需按建设单位认质认价单价执行，工程量按实结算。”该条约定当事人已经选择了“其他结算方式”，从而排除了“附件一承包价格表执行”、“附件二分包工程结算计价程序表执行”。因此，即便分包合同的附件一有备注：“以甲方建设单位的结算价作为计算基础，下浮16%后作为甲方与乙方的结算”以及附件二有明确的计价程序，因不属于合同当事人约定的有效内容，均不能适用。此外，根据百年方正公司于2016年6月21日向中建五局提交的结算文件内容显示，百年方正公司也是按照定额工人及材料调差，工程量按实结算，符合选定的结算方式。第三，涉案工程于2013年5月24日已经竣工验收合格，至今为止太东公司与中建五局仍未完成最终的结算，如以太东公司的结算作为前提，将无限期拖欠百年方正公司的工程款，损害了债权人的合法权利，违反诚实信用原则和公平原则。据此，上诉人中建五局主张涉案工程应当以其与太东公司结算金额作为最终结算价款，理由不能成立，予以驳回。 最后，根据中建五局于2018年5月7日的邮件回复，中建五局对于涉案工程价款确认为22473995.39元，同时百年方正公司对于合同内的造价为22473995.39元也没有异议。但是，中建五局认为在上述确认的工程造价的基础上需要核减：1.人工费1410201.52元；2.玻璃安装费2249920.4元。中建五局认为，需要核减的两部分，不仅没有在约定期限内提出，也没有具体说明需要核减的依据，诉讼中既没有提交相应的证据予以证明，并且经二审法院的释明，也没有对于需要核减的争议部分申请司法鉴定，中建五局对于其上述主张需要承担举证不能的诉讼后果。据此，原审法院判决，本案的工程价款达到支付条件，处理并无不妥，二审予以维持。 二、关于百年方正公司请求的增加工程量价款是否应当支持的问题。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条之规定：”当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”本案中，百年方正公司为证明涉案工程合同外增加工程量的工程价款为569296.26元，向法院提交证据《工程量确认表》《铝合金门窗样板房拆除数量》《高地花园样板房铝合金门窗拆除工程预算书》《工程联系单》《样板房铝合金门窗拆除签证工程量确认表及附件》《单位工程部价表》等证据，上述证据有施工单位、监理单位、建设单位项目部加盖印章，真实性应当予以确认，百年方正公司为证明增加工程量及造价，已经完成了举证的责任，并且经审查上述增加工程量的内容并未包含在分包合同结算价格之内。据此，上诉人百年方正公司主张的合同外增加工程量部分的工程价款569296.26元，应当予以支持，原审法院判决认定证据不够充分，并释明就该部分可另循法律途径解决，处理欠妥，二审予以纠正。 三、工程款的利息应当如何计算的问题。按照分包合同约定，中建五局应于结算后3个月支付百年方正公司97%的工程款，原审法院判决合同内的工程价款从2016年9月21起计算，符合当事人的约定，并无不妥，予以维持。另一方面，增加工程量价款部分，合同没有明确约定具体的应付款项的时间，百年方正公司主张利息从工程实际交付之日即2013年8月25日起计算利息，缺乏事实依据，本院不予支持。 综上所述，上诉人百年方正公司的上诉部分有理，有理部分本院予以支持。中建五局的上诉理由不能成立，应当予以驳回。原审判决查明事实基本清楚，但处理合同外增加工程量的部分欠妥，本院予以纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下： 一、维持惠州市惠阳区人民法院（2018）粤1303民初4957号民事判决第一项：（被告中国建筑第五工程局有限公司在本判决发生法律效力之日起三十日内向原告广东百年方正建设工程有限公司支付工程款人民币798156.13元及利息（利息计算：以798156.13元为本金，按中国人民银行同期同类贷款利率标准从2016年9月21日起计算至款项付清之日止）； 二、中国建筑第五工程局有限公司在本判决发生法律效力之日起三十日内向广东百年方正建设工程有限公司支付合同外工程增加工程量的工程款569296.26元； 三、驳回广东百年方正建设工程有限公司的其他诉讼请求。 本案一审受理费21326.71元，由中国建筑第五工程局有限公司负担；二审受理费21275元，由中国建筑第五工程局有限公司负担，当事人多预交的部分本院不予退还，抵作对方应负担部分待执行时一并处理。 本判决为终审判决。

审 判 长　冯积赋 审 判 员　蓝惠兰 审 判 员　黄宇乐

法官助理　黄晓娜 书 记 员　苏敏娜