宿迁澳林置业有限公司与江苏佳宇科技有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江苏省宿迁市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）苏13民终1961号

上诉人（原审被告）：宿迁澳林置业有限公司，住所地江苏省宿迁市宿城新区红海路通和桂园小区西区门面房S36。

法定代表人：刘霞，该公司总经理。

委托诉讼代理人：陈恩才，该公司员工。

委托诉讼代理人：严信益，江苏法德东恒律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：江苏佳宇科技有限公司，住所地江苏省宿迁高新技术产业开发区峨眉山路82号。

法定代表人：冯卫，该公司总经理。

委托诉讼代理人：刘双玲，江苏刘双玲律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈威，江苏刘双玲律师事务所律师。

上诉人宿迁市澳林置业有限公司（以下简称澳林公司）因与被上诉人江苏佳宇科技有限公司（以下简称佳宇公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服宿迁市宿城区人民法院（2017）苏1302民初6991号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

澳林公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判。事实和理由：1.佳宇公司提交的2017年4月6日的《三期自然地面》标高测量图是虚假签证，不应作为工程量的计算依据。澳林公司提交的2017年4月6日的原始测量图原件与《三期自然地面》进行对比，可以看出：（1）《三期自然地面》复印于原始测量图，但两图记载内容不一致。（2）《三期自然地面》上标注有“三期自然地面”，而原始测量图上没有该标注，“三期自然地面”是澳林公司经理王俊在复印原始测量图后，标注上去的。2.一审认为澳林公司提交的2014年10月19日测量图“仅能反映出土方开挖前基坑的基本情况，但是不能全面、客观反映出佳宇公司施工的土方工程量”错误，因为该认定与佳宇公司的陈述及本案的证人证言内容相矛盾。3.一审判决澳林公司以现金方式支付全部剩余工程款没有依据。澳林公司已经抵房给佳宇公司4套，总额为2543198.5元，现佳宇公司已经收到1024043元房款，剩余抵房房款尚未收到，一审判决该部分剩余未收到房款由澳林公司现金支付，澳林公司没有异议。但是澳林公司对一审判决2543198.5元以外的工程款以现金支付有异议。因为佳宇公司的尤玉高2017年8月29日书写的《说明》中承诺：最终决算土方款下余付款方式全部拿房。另外，双方签订的《土方工程管理施工承包合同》也约定“结算完成支付至结算款总价的100%（以商品房抵工程款），置换价以置换时商品房销售价进行置换”。

被上诉人佳宇公司二审辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决。

佳宇公司向一审法院起诉请求：澳林公司支付拖欠的工程款3342487.14元，承担逾期付款利息损失（以3342487.14元为本金，按照中国人民银行同期贷款基准利率自2017年4月7日起计算至实际清偿之日止）。

一审法院经审理查明：2014年10月3日，澳林公司（甲方）与江苏首佳建筑装饰有限公司（乙方）签订《土方工程施工承包合同》，约定双方就山水云房三期商住楼（含14#18#22#26#27#30#及地下人防）地坑土方工程施工事项订立合同，该工程结构概况十八层六栋、地下人防；基坑土方平均开挖深度为6.7米左右，自然地面标高以现场三方（甲方、监理方、施工方）测量为准，具体详见施工图纸。工程承包方式：1.地坑土方挖、运总承包（含工程桩与立柱桩破碎的砼）；2.施工保证金5万元整（施工结束一周内退回）。合同工期：乙方必须按合同书要求的工期完成承包范围内的工作，总工期30天。本工程开工时间甲乙双方暂确定为2014年月日（具体开工时间以开工报告为准），因乙方原因工期每延期一天，甲方按2000元／天对乙方计违约金，相应违约金从乙方工程结算价款中扣除。如因甲方原因及不可抗力因素造成乙方工期延误，乙方必须在7日内与甲方办理工期书面延误手续（经甲方签字盖章确认），否则，逾期不办视同正常工期，如乙方安排不当，或不按施工方案及甲方要求进行施工等原因造成返工，工期不予延误……质量标准:满足甲方、设计院及有关部门核准的土方开挖方案及深地坑相关规范及标准要求。土方开挖施工过程中，不允许挖机及其他施工机械对工程桩、立柱桩、降水井、支撑结构造成损坏。如果造成损坏，其加固等费用均由乙方承担（即工程桩、立柱桩5万元／根，降水井1万元／根，支撑结构体系10万元／处），同时还需承担违约金。双方约定上述损坏应经双方认可的技术部门确定为乙方责任，并书面认可作为乙方承担损失或违约金的依据。因工程桩、立柱桩降水井、支撑结构施工本身的问题，乙方不承担责任。……1.甲方权利与义务（1）提供相关图纸、文件、规范及坐标控制点。（2）配合、协调总包方与乙方的现场管理工作。2.乙方权利与义务：办理土方外运相关证件及手续，并承担其费用（环卫、市容、交通、噪音等）。如果未办理，其一切责任与费用由乙方承担。（4）土方内运按照指定地点堆放，即甲方指定山水云房三期工地，及时做好土方堆放场地的土方平整工作。（5）及时做好地坑雨水明沟的排放与服务工作。合同价款与固定综合单价的计价原则：本工程合同价暂定为：200万元。（注：1．外运土方挖、运、土场费综合单价为22元/m3，含税金，内运土方挖、运综合单价为10元/m3，含税金。2．土方总量暂按141768立方米暂定，工程竣工后按图纸及实际标高结算。土方施工阶段即工程开工后至土方挖、运竣工前，由于地坑内土质原因，挖机、土方运输机械无法行走，需修建临时道路或采取其它措施，其费用以及工程量的增加等均由乙方承担，甲方概不负责）。八、付款方式：土方挖、运工程全部结束，支付工程合同总额的30％（以商品房抵工程款）；结算完成支付至结算总价的100％（以商品房抵工程款），置换价以置换时商品房销售价进行置换。九、其它事项：……

在土方工程施工过程中，双方对如下工程量无异议：1.二期A区东侧（现为市政慢车道），该土方由三期土方施工单位即佳宇公司施工，该部分土方量为长113+122=235米，宽5米，高0.7米，体积V=235*5*0.7=822.5立方米，属于工程量增加的部分；2.2016年3月3日，回填土方20271.18立方米，应从佳宇公司施工的土方量中扣除。

佳宇公司提供《工程量签证单》，载明：由我单位施工的三期14、18、22号楼及人防范围由于受雨季影响，18、22号楼及人防范围内部分土方挖方单位挖机无法进入施工，为不影响施工进度，应监理及建设单位要求，挖土单位剩余土方由我单位派挖机进行清理翻运。产生的费用按照实际挖机使用台班计算。自2016年10月3日至2016年12月10日共使用KAT320型挖机301小时。对上述台班使用具体明细：1.10月30日至11月3日挖机单独翻土（土方从18#向30#翻），共5个台班；2.11月25日下午0.5台班，11月6日、17日2个台班（配合土方挖机共同翻26#以北土方）计2.5个台班；3.10月20日至10月25日挖22#已被人防梁槽土方及翻土方，期间断断续续施工，计1.5个台班；4.11月5日、6日、11月9日至12日挖机挖土装吊篮，塔吊吊土，2个人工配合，共计5天；5.11月18日、19日翻土，挖梁槽土方部位为26#疑难东侧主楼与人防之间土方（此部位为宜兴塔吊盲区）共1个台班。该签证单由监理单位，施工单位和建设单位均签字认可。

2017年3月6日，佳宇公司、澳林公司及监理公司确认三期长宽数字，北宽105米，西长315米，南宽98米，东长319米，南底宽87米，北底宽94米，南北底宽306米。澳林公司现场负责人陈恩才签字“上述尺寸现场复核，基本吻合”

2017年4月6日，对于三期自然地面，佳宇公司、澳林公司现场负责人陈恩才及监理单位，签字认可。其中澳林公司现场负责人陈恩才签字“所测点反映的是现场临时道路及基坑东侧顶与三期人防模块之间的高度”。另在该张测量图的复印件上同时加盖了监理单位及澳林公司的印章。

2017年5月25日，澳林公司及监理单位出具《10#西侧堆土说明》“三期部分挖土堆在10#西侧，长90米，宽10.5米，高2.1米”。

2017年8月29日，佳宇公司的实际施工人尤玉高出具《说明》，载明：“本人一期所有工程款全部结清；本人二期所有工程款全部结清（注回填土伍拾捌万多元，现已付伍拾伍万元整，余叁万多元用于开总额582736元发票全部没用开发票）；三期土方回填合同总价997500元，现已按合同抵房一套，总价为558690元整，现本人已收款539905.5元，下余款开票用，发票全部没有开（关于总价按合同条款执行）；关于三期土方外运款，按合同全部抵房，现已抵房四套，房号为26#704、29#103、20#301、16#1501，抵房总款为2543198.5元，到今天为止已收到款为1024043元整，下余款全部在财务，到今天为止三期土方外运款发票全部没有开，最终决算土方款下余付款方式全部拿房。”

在庭审过程中，佳宇公司明确收到现金400000元及16#1501房间的购房款624043元。

2018年7月16日澳林公司向佳宇公司支付工程款500000元。

一审另查明：2017年9月18日，佳宇公司（甲方）与江苏首佳建筑装饰有限公司（乙方）签订《合并协议》，约定甲、乙双方合并，由甲方吸收乙方，乙方解散注销……，甲乙双方合并后，原双方的债权债务全部由甲方承继。2018年3月29日，首佳建筑装饰公司办理注销登记。

本案的争议焦点为：1.涉案土方工程的造价以2014年10月6日、2016年8月25日测量的结果为依据，还是2017年4月6日的测量结果为依据；2.涉案工程付款方式；3.关于税金问题。

关于争议焦点一，关于涉案工程的土方量。双方对于土方工程量测算依据，意见不一。佳宇公司主张按照2017年4月6日测量的结果作为双方土方工程款的结算依据。而澳林公司主张应按照2014年10月9日和2016年8月25日的测量结果作为土方工程量的计算依据。

佳宇公司提供的最主要证据就是：2017年4月6日测量图一份，证实佳宇公司施工的三期土方量的标高为22.32米，该测量图有施工单位、监理单位及澳林公司签章。对此澳林公司发表质证意见认为“1.我们手中持有的是原告方尤玉高、监理方徐和、被告方陈恩才签字认可的测量图，该份测量图是原件，并没有加盖原告公司印章、监理单位印章及被告公司印章。原告提供的是复印件后加盖三方印章。2.该份测量图是在涉及的6栋楼全部完成三、四层的情况下，在三方在场情况下测量出来的，但是标高在该测量图上很明确标明是“临时道路和东侧人防顶板的标高”，不能反映土方施工时的原始标高，正常测量时开挖前，不是土方完成后；3.在土方工程完成后再测量数据显然是被告工作人员与原告串通的结果，故2017年4月6日的数据不能作为土方工程量的结算依据，按照2017年4月6日的测量结果计算，我方要多支付工程款100多万。”

澳林公司申请出庭的证人高某,4之（监理单位派驻涉案小区的总监理工程师）证实“三期的时候，施工之前和期间，我也问过土方量怎么算的，他们说土方量是固定的，都是算过的，所以我们没有参与三期土方量……按照惯例，土方开挖前测量，2017年4月6日双方测量时工程进度最慢的已经到三层了，其他的已经到4-6层了，双方对于土方量有争议，甲方王总给我们叫到办公室，让我安排一个人配合，我让徐和去的，说出东西报给王总。二期土方回填的时候都是从外面拉来的，多余的少量就堆在三期，二期的建筑垃圾全部堆在三期场地上，一期和二期维修垃圾也堆在三期上”。

澳林公司提供证据如下：土方测量应以2014年10月9日、2016年8月25日的测量结果为准，在该两份测量图上载明的基坑标高为20.81米。

一审法院认为，应以2017年4月6日的测量结果作为涉案土方量的计算依据。理由如下：1.按照《土方与爆破工程施工及验收规范》的规定“土方开挖、土方回填分项工程检验批可按回填料、工艺、分层、分区段划分，由施工单位会同监理单位（建设单位）在施工前确定”。本案根据庭审过程中，澳林公司提供的测量图纸，该测量图虽然有佳宇公司方的尤玉高签字，但是该测量图仅能反映出土方开挖前基坑的基本情况，但是不能全面、客观反映出佳宇公司施工的土方工程量。出庭的证人高某,4之可以证实该情况，因为在2014年10月和2016年8月测量图后，还有其他土方量包括一期、二期回填等土方工程。2.澳林公司于2017年4月6日与佳宇公司、监理测量土方，依照正常的施工规范，当时土方工程已经施工结束的情况下，再行测量是不能客观反映土方施工的现状的。但是双方仍然决定进行测量，同时安排监理方参与配合，可以反映出双方确实为了解决土方工程量的问题而实施的再次测量行为。同时出庭的证人也证实是澳林公司王总安排的。3.对于2017年4月6日的测量图，澳林公司不认可的是基坑的标高。一审法院认为，该测量图上的标高“平均22.32米”这几个字无论是否是澳林公司工作人员填写，平均22.32米本身来源于加盖印章的基坑测量27个点的平均值，根据佳宇公司陈述是澳林公司预算部工作人员所书写，由负责人王俊安排，在澳林公司未提供证据证实其工作人员履行的行为已超过其授权范围（王俊在2016年3月3日签证的工程量，双方及监理单位均已认可），澳林公司及监理单位均对测量图加盖印章后，上述结果应对本案双方均产生效力。澳林公司辩称王俊与佳宇公司恶意串通，未能提供证据加以证实。故对于澳林公司的上述辩解意见不予采信。4.澳林公司辩称工作人员陈恩才在2017年4月6日测量图上注明“临时道路和东侧人防顶板的标高”，不是土方工程施工时的真实状态。一审法院认为，虽然此前双方在土方施工前有2014年10月及2016年8月的两次施工图的交付，但是因为上两次测量结果不能反映佳宇公司施工的土方量，故双方在2017年4月6日重新测量，因此4月6日的测量结果应作为双方土方量的结算依据。5.鉴于澳林公司对于佳宇公司按照2017年4月6日的测量数据计算的土方量并无异议，故一审法院予以确认。按照上述计算方式计算即平面尺寸参照2017年3月6日的测量数据，标高按照22.32米，再加上增加的822.5立方米的土方，计算出土方为218566.045立方米（包含1984.5立方米的内运土方），双方对于无争议的回填土方20271.18立方米予以扣除，参照双方《土方工程承包合同》约定的单价为22元/立方米，对于佳宇公司施工的土方工程总价款为4338673.03元【（218566.045-1984.5-20271.18）*22+1984.5*10】元。

关于争议焦点二。根据《土方工程承包合同》第八条明确约定“土方挖、运工程全部结束，支付工程合同总额的30％（以商品房抵工程款）；结算完成支付至结算总价的100％（以商品房抵工程款），置换价以置换时商品房销售价进行置换”，再结合2017年8月29日佳宇公司书写的《说明》“……关于三期土方外运款，按合同全部抵房，现已抵房4套，房号为26#704、29#103、20#301、16#1501，抵房总额为2543198.5元，到今天为止已收到款为1024043元整，下余款全部在财务，到今天为止三期土方外运款发票全部没有开，最终决算土方款下余付款方式全部拿房”。根据上述约定可以看出，双方约定是以四套房屋售出的价款进行支付，故佳宇公司要求澳林公司以现金方式继续履行（2543198.5元-1024043元）债务于法有据，予以支持。关于佳宇公司约定结算完成以后置换的问题，因对于置换的面积及具体的房号，双方约定不明，目前就该问题不能达成一致意见，故佳宇公司要求以现金的方式支付价款，于法有据，予以支持，澳林公司应支付佳宇公司工程款2814630.03元。关于佳宇公司主张的逾期付款利息，根据双方的约定是结算完成后支付余款，对于何时结算，双方并未约定，而佳宇公司在2017年8月29日出具的说明时，也提出“最终决算土方款下余付款方式全部拿房”，故佳宇公司主张的逾期付款利息，应自佳宇公司提起诉讼之日起计算。

关于争议焦点三。澳林公司辩称合同第7条约定工程单价中包含税金，佳宇公司应当首先交付建设工程发票，才可以领取工程款。对此，一审法院认为，因双方在合同中并未明确约定先开具发票后支付工程款，故澳林公司以此为由拒绝履行支付工程款的抗辩理由不成立。

综上，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条、第二十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，遂判决：宿迁澳林置业有限公司于判决生效之日起十日内给付江苏佳宇科技有限公司工程款2814630.03元并支付逾期利息（按照同期同类银行贷款利率，自2017年9月6日开始计算至实际付清之日止）。案件受理费33700元，由江苏佳宇科技有限公司负担5490元，由宿迁澳林置业有限公司负担28210元。

二审另查明：澳林公司、佳宇公司均认可涉案工程于2016年3月开工，2017年2月完工。

二审中,上诉人澳林公司为支持其上诉请求，提供一、二期工程竣工备案表、《土方工程施工承包合同》、《山水云房二期A区地下室及29#楼土方工程结算书》、《结算汇总表》、《工程结算书》三份、《宿迁澳林置业有限公司工程结算审批报告》二份、《工程结算审核表》二份、《工程签证单》、《工程决算书》、《工程结算汇总表》、《工程签证单》、《土方回填施工承包合同》、《山水云房一期景观及地下室顶和二期B区商住楼土方回填工程结算书》、工程（签证）结算汇总表、《土方工程回填施工承包合同》、《回填报价单》、《宿迁山水云房二期景观回填土工程决算书》、《工程结算单》、《工地例会会议纪要》二份、2018年10月18日的庭审笔录。旨在证明：本案佳宇公司施工的标高不应按照22.32米计算。

对此，佳宇公司质证称：该证据在一审时已经存在，不是新证据。

本院认证意见为：澳林公司二审提供的证据并不能证明土方开挖时的实际标高，也不能否认土方开挖时的标高不应按照22.32米计算，故本院对上述证据不予采信。

关于一审查明的事实，佳宇公司无异议，澳林公司对“2017年4月6日，对于三期自然地面”有异议。对双方当事人均无异议的一审事实认定，本院予以确认。

本案二审的争议焦点为：1.佳宇公司主张涉案土方工程平均标高为22.32米应否支持。2.一审判决以现金方式支付271431.53元工程款是否适当。

关于第一争议焦点。本院认为，佳宇公司提供的2017年4月6日的测量图，上面有澳林公司及监理单位宿迁中信建设监理有限公司印章，故应认定该测量图经过澳林公司、监理单位、佳宇公司共同确认。该测量图上记载“平均22.32”，澳林公司对此认可“平均22.32”系其公司人员书写，也认可根据该图的内容能够计算出标高平均为22.32米的数字，故佳宇公司提供的2017年4月6日测量图可以证明涉案工程平均标高为22.32米，佳宇公司主张涉案土方工程平均标高为22.32米应予支持。

澳林公司上诉称，佳宇公司提供的2017年4月6日测量图上面的部分数字及“平均22.32”系王俊与佳宇公司恶意串通，损害澳林公司利益，故该测量图不真实，法院不应确认。因澳林公司并无证据证明其该主张，且也无证据推翻涉案工程不应以平均标高22.32米计算工程量，故本院对澳林公司该上诉主张不予支持。

澳林公司还上诉称，法院应以2014年10月9日测量后形成的平面图上的标高计算工程量。对此本院认为，首先，虽然依照正常的施工规范，土方开挖，再行测量基坑标高是不能客观反映土方施工现状的，但本案双方仍在土方工程已经施工结束的情况下，决定进行测量，同时安排监理方参与，该事实可以反映出双方之前确实对土方工程量产生争议。其次，即使澳林公司提供的2014年10月9日平面图真实，但佳宇公司主张在2016年3月开挖土方时施工现场标高较2014年10月9日测量时标高高出近2.3米，澳林公司申请的证人高某,4之（时任监理方宿迁中信监理有限公司派驻涉案工程的总监理工程师）也到庭证明“他们有争议，有没有意义不是我说了算的。三期工程施工变化比较大，有二期的土方堆在那里”、“二期土方回填的时候都是从外面拉来的，多余的少量就堆在三期，二期的建筑垃圾全部堆在三期场地上，一期和二期维修垃圾都堆在三期上”、“三期所做的土方量包括建筑垃圾的清理”、“渣土是全部倒在三期的，一期也有建筑垃圾，二期的回填土多余的堆在三期上”，故2014年10月9日测量的平面图记载标高并不能客观反映涉案工程2016年3月开挖时的实际标高。因土方开挖时的标高不是2014年10月9日时的标高，故澳林公司主张按照2014年10月9日测量形成的平面图记载的标高确定佳宇公司施工工程量没有依据，本院对澳林公司该上诉主张不予支持。

关于第二争议焦点。本院认为，根据澳林公司的上诉主张，其同意4套房屋的剩余未支付房款继续由其支付，故其仅对剩余271431.53元（2814630.03-2543198.5）工程款提出上诉。双方的土方工程施工承包合同虽然约定“结算完成支付至结算总价的100%（以商品房抵工程款），置换价以置换时商品房销售价进行置换”，但澳林公司并未提供证据证明对该剩余的271431.53元，双方约定了抵房的具体房号、价款，故一审判决澳林公司继续支付该剩余的271431元工程款正确，本院予以维持。

综上所述，上诉人澳林公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费33700元，由上诉人宿迁澳林置业有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　徐　兵

审判员　万　焱

审判员　庄云扉

二〇一九年八月二十六日

书记员　沈飞耀