象山县正大房地产开发有限公司、浙江升成建设集团有限公司对外追收债权、破产抵销权纠纷一审民事判决书

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浙江省象山县人民法院

民事判决书

（2021）浙0225民初1481号

原告：象山县正大房地产开发有限公司，住所地象山县丹东街道天安路121-133号7层，统一社会信用代码913302251450010479。

诉讼代表人：王年成，原告联合破产管理人负责人。

委托诉讼代理人：张炳生，浙江合创律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈黎，北京德恒（宁波）律师事务所律师。

被告：浙江升成建设集团有限公司，住所地象山县丹东街道天力大厦1606号，统一社会信用代码91330225780426191W。

法定代表人：周伟林，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：冯家成，该公司员工。

委托诉讼代理人：励旭，浙江信大律师事务所律师。

原告象山县正大房地产开发有限公司（以下简称正大公司）与被告浙江升成建设集团有限公司（以下简称升成公司）对外追收债权、破产抵销权纠纷一案，本院于2020年6月24日作出（2019）浙0225民初1515号民事判决，原、被告不服均提出上诉，宁波市中级人民法院作出（2020）浙02民终4094号裁定，裁定撤销（2019）浙0225民初1515号民事判决，并发回本院重审。本院于2021年2月7日立案受理后，依法另行组成合议庭，于2021年4月6日公开开庭进行了审理。原告正大公司的委托诉讼代理人张炳生、陈黎，被告升成公司的委托诉讼代理人冯家成、励旭到庭参加诉讼。本案经批准延长审限6个月。本案现已审理终结。

原告正大公司向本院提出诉讼请求：确认原告对被告享有债权1369.442454万元，该债权与宁波市中级人民法院（2016）浙02民终3438号民事判决书确定的原告应支付被告的工程款进行抵销。2021年4月1日，原告变更诉讼请求为：判令由原告正大公司支付的工程款1369.442454万元从原告正大公司欠付被告升成公司的工程款【宁波市中级人民法院（2016）浙02民终3438号民事判决书确定的工程款】中扣除。事实与理由：象山县人民法院于2016年9月21日裁定受理原告破产清算一案，并指定宁波威远会计师事务所和北京炜衡（宁波）律师事务所为联合破产管理人。2011年8月30日，原、被告（变更前名称为浙江升成建设工程有限公司）签订《建设工程施工合同》一份，约定被告承建原告开发的天安路西侧D2-01地块商住楼工程（泰和苑二期）。象山县人民法院（2015）甬象民初字第1185号民事判决书确认工程造价为4022.3046万元，扣除由原告已支付的部分工程款505万元为3517.3046万元，该款项由被告向管理人申报优先债权。该判决书明确“若正大公司尚有案涉工程支出的材料款、班组工程款，可另案理直”。原告认为，对于已经被法院认定的1369.442454万元代付工程款应从被告申报的优先债权中直接抵扣，理由：1．生效判决认定的案涉工程款4022.3046万元中，包含本案1369.442454万元；2．生效判决明确，由原告代付的工程款应从工程款总额中扣除，且已实际扣除，被告对此无异议；3．生效判决已明确原告尚有案涉工程的代付款可以“另案理直”，即按照生效判决的方式进行理直；4．如不允许原告支付的工程款中以被告申报的优先债权直接抵扣，意味着原告一债两偿，原告支付了工程款之后，还要向被告再支付一遍，或者说被告没支付过的工程款却由原告另行支付。综上，为维护债权人的合法权益，请求将上述款项在工程款中扣除。

被告升成公司答辩称：1．原告代付的1369.442454万元来源于被告。原、被告双方签订《建设工程施工合同》，约定由被告承建泰和苑二期工程，工程进度款按照经确认的月完成工程价款的75％支付，但是工程开工一个月后，原告无力支付工程款。原告主动请求以借贷、为其担保等形式向被告融资。该债权总金额经原告破产管理人确认为1959.053446万元。被告系案涉工程的真正资金投入方，原告代付的1369.442454万元来源于被告，工程后期的民工工资、尚欠的商砼款、挖土款等都由被告支付；2．被告可以管理人确认的1959.053446万元抵销原告代付的1369.442454万元。根据《中华人民共和国企业破产法》第40条规定，提出抵销权的主体是债权人，而管理人在破产抵销中处于被动地位，不能直接提出抵销，更没有抵销债权类别的选择权；3．原告的法定代表人肖善龙在（2015）甬象民初字第1185号案件中对已付的人工费、材料款等作出的虚假陈述，导致被告错误认为原告代付款项超过了2000万元，所以同意在该案中扣减原告代付的505万元商砼款，而且本案原告提供的大量代付凭证，在该案中并没有扣除，意味着法院也不认为原告诉请的1369.442454万元可以在工程款中扣除；4．根据合同法司法解释关于抵销顺序的规定，案涉款项应抵销没有担保的普通债权。综上，被告请求以被告1959.053446万元债权抵销原告的1369.442454万元，剩余部分参与破产分配。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：

2011年8月30日，原告正大公司与浙江升成建设工程有限公司（于2018年8月24日更名为被告升成公司）签订《建设工程施工合同》一份，原告正大公司将其开发建设的天安路西侧D2-01地块商住楼工程（泰和苑二期）发包给被告升成公司施工，双方对工程价款、工期、工程款支付方式等进行了约定。案涉工程于2011年9月开工、2015年停工。2015年6月23日，被告升成公司以原告正大公司未按约支付工程款为由诉至本院，请求判令原告正大公司支付工程款4022.3046万元。本院于2016年9月14日作出（2015）甬象民初字第1185号民事判决，认定案涉工程确定已完工程量对应的工程造价为4022.3046万元，原告为案涉工程代付商砼款505万元，该款在原告应付的工程款中予以扣除，并明确“正大公司尚有为案涉工程支出材料款、班组工程款，可另案理直”后，判决正大公司支付升成公司工程款，并确认升成公司对工程款享有优先受偿权。本院（2015）甬象民初字第1185号民事判决已生效。

另查明：1．本院于2016年9月21日裁定受理正大公司的破产清算申请，并指定宁波威远会计师事务所有限公司和北京炜衡（宁波）律师事务所为该公司联合破产管理人。2．原、被告双方确认工程施工时原告代为支付了案涉工程的材料款、人工费、水电费等合计1369.442454万元；3．原告的联合破产管理人于2017年10月31日确认被告因案涉工程对原告享有优先债权数额为3517.3046万元（4022.3046万元-505万元），并于2019年3月15日向被告支付工程款1629万元，现被告对原告有优先债权1888.3046万元；4．被告对原告享有普通债权1959.053446万元。

本院认为，原、被告双方对原告为案涉工程代付材料款、人工费等合计1369.442454万元无异议，主要争议焦点在于上述款项是否可以抵扣被告对原告享有的优先债权。本院认为，工程款是承包人按合同约定等，将已完工程向发包人办理结算而取得的款项。（2015）甬象民初字第1185号民事判决已生效，并确定案涉工程由升成公司承建，故升成公司对正大公司依法享有收取工程款的权利。正大公司作为案涉工程发包人，其有义务向承包人升成公司支付工程款。但本案正大公司直接向材料商、建筑工人支付的案涉款项，为代升成公司垫付货款、劳务费等，并非为向被告支付的工程款。再者，工程款的优先受偿权只能由承包人在法定期限内主张享有。原告作为发包方，其并非主张工程款优先权的适格主体。退一步讲，即使涉案的1369.442454万元是工程款，原告未在法定期限内主张优先权，款项也已不具优先权的性质。现正大公司主张从其欠付升成公司的工程款中扣除涉案的1369.442454万元，是对工程款的结算，并非行使抵销权的意见，本院认为，结算行为并不能成为诉讼标的，原告的诉请实质是行使款项的抵销，且要求与被告对原告享有的优先债权进行抵销，故本院对原告的该意见不予支持。无论是原告主张案涉款项为工程款，并将案涉款项从其欠付被告的工程款中扣除，还是主张案涉款项具有优先权，可以从被告对原告享有的优先权中扣除，均不能成立。此外，（2015）甬象民初字第1185号民事判决中“正大公司尚有为案涉工程支出材料款、班组工程款，可另案理直”，是认可原告对代付的款项可另案主张的权利，而非让双方对工程款重新结算，否则将产生通过新诉讼改变原生效判决的后果。另外，破产抵销权的行使主体是破产债权人，故本案被告可向原告的管理人提出，原告作为破产企业，并无行使破产抵销权的权利，故本院对原告的主张不予支持。综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（2018年10月29日最高人民法院审判委员会通过）第十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（二）》（2013年7月29日最高人民法院审判委员会通过）第四十一条的规定，判决如下：

驳回原告象山县正大房地产开发有限公司的诉讼请求。

本案案件受理费10.3967万元，由原告象山县正大房地产开发有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。

审判长包丽丽

审判员曹赛萍

审判员郑琴

二○二一年九月九日

代书记员周珅