象山县正大房地产开发有限公司、浙江升成建设集团有限公司对外追收债权纠纷二审民事判决书

浙江省宁波市中级人民法院 民事判决书 （2021）浙02民终4685号 上诉人（原审原告）：象山县正大房地产开发有限公司。住所地：象山县丹东街道天安路121-133号7层。 诉讼代表人：王年成，联合破产管理人负责人。 委托诉讼代理人：***，浙江合创律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，北京德恒（宁波）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：浙江升成建设集团有限公司。住所地：象山县丹东街道天力大厦1606号。 法定代表人：***，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：***，该公司员工。 委托诉讼代理人：**，浙江信大律师事务所律师。 上诉人象山县正大房地产开发有限公司（以下简称正大公司）为与被上诉人浙江升成建设集团有限公司（以下简称升成公司）对外追收债权、破产抵销权纠纷一案，不服浙江省象山县人民法院（2021）浙0225民初1481号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年10月8日立案受理后，依法组成合议庭适用普通程序进行审理。2021年12月27日公开开庭进行了审理。上诉人正大公司的委托诉讼代理人***、**，被上诉人升成公司的委托诉讼代理人***、**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 正大公司上诉请求：撤销原判，依法支持正大公司一审全部诉讼请求。事实和理由：案涉1369.442454万元是为升成公司代付的人工费、材料款，该笔款项被计入工程总造价，包括在升成公司主张的优先债权里。本案并非正大公司向升成公司主张优先权，一审法院关于正大公司是否应向升成公司支付工程款及是否优先的说理，与本案无关。既然正大公司为升成公司垫付了工程款，就应当予以扣除。此外，只要能使破产企业财产受益，管理人也可以主张抵销权，法律并未禁止。 升成公司辩称，1．正大公司对外代付款项不能视为向升成公司支付工程款，工程款是施工单位向开发商主张的款项，具有明确性，开发商的代付款不具有此性质。升成公司主张确认的工程款优先债权是经生效判决认定的。况且，正大公司代付的款项来源于升成公司的融资；2．只有承包商是主张优先权的主体，即使正大公司有优先权，也已过主张期限；3．如果正大公司向升成公司主张代付款，升成公司作为债权人也可以主张破产抵销权，用已经确认的普通债权中抵销；4．正大公司名为扣除实为抵销，破产抵销权行使的主体只能是债权人，正大公司作为债务人无权行使。故请求二审法院驳回上诉，维持原判。 正大公司向一审法院起诉请求：判令由正大公司支付的工程款1369.442454万元从正大公司欠付升成公司的工程款【宁波市中级人民法院（2016）浙02民终3438号民事判决书确定的工程款】中扣除。 一审法院认定事实：2011年8月30日，正大公司与浙江升成建设工程有限公司（于2018年8月24日更名为升成公司）签订《建设工程施工合同》一份，正大公司将其开发建设的天安路西侧D2-01地块商住楼工程（泰和苑二期）发包给升成公司施工，双方对工程价款、工期、工程款支付方式等进行了约定。案涉工程于2011年9月开工、2015年停工。2015年6月23日，升成公司以正大公司未按约支付工程款为由诉至该院，请求判令正大公司支付工程款4022.3046万元。该院于2016年9月14日作出（2015）甬象民初字第1185号民事判决，认定案涉工程确定已完工程量对应的工程造价为4022.3046万元，正大公司为案涉工程代付商砼款505万元，该款在正大公司应付的工程款中予以扣除，并明确“正大公司尚有为案涉工程支出材料款、班组工程款，可另案理直”后，判决正大公司支付升成公司工程款，并确认升成公司对工程款享有优先受偿权。该院（2015）甬象民初字第1185号民事判决已生效。 另查明：1．该院于2016年9月21日裁定受理正大公司的破产清算申请，并指定宁波威远会计师事务所有限公司和北京炜衡（宁波）律师事务所为该公司联合破产管理人。2．正大公司、升成公司确认工程施工时正大公司代为支付了案涉工程的材料款、人工费、水电费等合计1369.442454万元；3．正大公司的联合破产管理人于2017年10月31日确认升成公司因案涉工程对正大公司享有优先债权数额为3517.3046万元（4022.3046万元-505万元），并于2019年3月15日向升成公司支付工程款1629万元，现升成公司对正大公司有优先债权1888.3046万元；4．升成公司对正大公司享有普通债权1959.053446万元。 一审法院认为，当事双方对正大公司为案涉工程代付材料款、人工费等合计1369.442454万元无异议，主要争议焦点在于上述款项是否可以抵扣升成公司对正大公司享有的优先债权。该院认为，工程款是承包人按合同约定等，将已完工程向发包人办理结算而取得的款项。（2015）甬象民初字第1185号民事判决已生效，并确定案涉工程由升成公司承建，故升成公司对正大公司依法享有收取工程款的权利。正大公司作为案涉工程发包人，其有义务向承包人升成公司支付工程款。但本案正大公司直接向材料商、建筑工人支付的案涉款项，为代升成公司垫付货款、劳务费等，并非为向升成公司支付的工程款。再者，工程款的优先受偿权只能由承包人在法定期限内主张享有。正大公司为发包方，其并非主张工程款优先权的适格主体。退一步讲，即使案涉的1369.442454万元是工程款，正大公司未在法定期限内主张优先权，款项也已不具优先权的性质。现正大公司主张从其欠付升成公司的工程款中扣除案涉的1369.442454万元，是对工程款的结算，并非行使抵销权的意见，该院认为，结算行为并不能成为诉讼标的，正大公司的诉请实质是行使款项的抵销，且要求与升成公司对正大公司享有的优先债权进行抵销，故该院对正大公司的该意见不予支持。无论是正大公司主张案涉款项为工程款，并将案涉款项从其欠付升成公司的工程款中扣除，还是主张案涉款项具有优先权，可以从升成公司对正大公司享有的优先权中扣除，均不能成立。此外，（2015）甬象民初字第1185号民事判决中“正大公司尚有为案涉工程支出材料款、班组工程款，可另案理直”，是认可正大公司对代付的款项可另案主张的权利，而非让双方对工程款重新结算，否则将产生通过新诉讼改变原生效判决的后果。另外，破产抵销权的行使主体是破产债权人，故本案升成公司可向正大公司的管理人提出，正大公司作为破产企业，并无行使破产抵销权的权利，故对正大公司的主张不予支持。综上，一审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（2018年10月29日最高人民法院审判委员会通过）第十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（二）》（2013年7月29日最高人民法院审判委员会通过）第四十一条的规定，判决：驳回原告象山县正大房地产开发有限公司的诉讼请求。案件受理费10.3967万元，由原告象山县正大房地产开发有限公司负担。 二审中，当事人未提供新的证据。 本院经审理对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为，根据（2016）浙02民终3438号民事判决，案涉工程已完工的工程量对应的工程造价为4022.3046万元，扣除正大公司为案涉工程代付的商砼款505万元，正大公司欠付升成公司的工程款为3517.3046万元。本案中，正大公司和升成公司均认可正大公司为案涉工程代付人工费、材料款、水电费等合计1369.442454万元，结合（2016）浙02民终3438号民事判决所载，“正大公司尚有为案涉工程支出材料款、班组工程款，可另案理直”，故案涉1369.442454万元代付款实际是正大公司和升成公司另行理直的款项，应从升成公司对正大公司的工程款优先债权中予以扣除。升成公司主张以其对正大公司享有的普通债权抵销，于法无据，本院难以支持。 综上，正大公司的上诉有理，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销浙江省象山县人民法院（2021）浙0225民初1481号民事判决； 二、上诉人象山县正大房地产开发有限公司代被上诉人浙江升成建设集团有限公司支付的材料款、人工费、水电费等合计1369.442454万元从被上诉人浙江升成建设集团有限公司对上诉人象山县正大房地产开发有限公司的泰和苑二期工程款优先债权中扣除。 一审案件受理费103967元，由被上诉人浙江升成建设集团有限公司负担；二审案件受理费103967元，由被上诉人浙江升成建设集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二○二一年十二月三十日 代书记员***