某某与拓洲建设股份有限公司劳动争议一审民事判决书

江西省赣州经济技术开发区人民法院

民 事 判 决 书

（2019）赣0791民初2546号

原告：***，男，汉族，1968年4月4日生，住赣州市南康区，

委托诉讼代理人：申昌明，男，汉族，1977年7月16日生，住赣州市南康区，代理权限：特别授权。

被告：拓洲建设股份有限公司，住所地：赣州市章贡区八一四大道68号商住楼一楼写字楼，统一社会信用代码：913607005508984847。

法定代表人：胡灏溔，系该公司总经理。

委托诉讼代理人：谢卫民，江西南芳律师事务所律师，代理权限：特别授权。

原告***与被告拓洲建设股份有限公司劳动争议纠纷一案，本院立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告***的委托诉讼代理人申昌明，被告拓洲建设股份有限公司的委托诉讼代理人谢卫民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***向本院提出诉讼请求：1、依法确认原、被告双方之间已经解除了事实劳动关系；2、依法判令被告向原告支付代通知金3500元（即一个月工资）；3、依法判令被告向原告支付因违法解除与原告劳动关系的二倍赔偿金7000元（3500元/月*2倍）；4、依法判令被告向原告支付因未签订书面劳动合同的二倍工资24500元（3500元/月*7个月，自2018年4月03日起至同年11月04日止）；5、依法判令被告向原告支付因室外工作的高温津贴1200元（300元/月*4个月）。事实与理由：原告于2018年3月2日始入职于被告所在地“赣州经济技术开发区金岭实验中（小）学”项目工地（项目地此处于赣州经开区章江大道南）参加工作，从事建筑行业，主担任木工一职。双方未签订书面的劳动合同，但口头约定原告的工资月薪为3500元，如遇工地赶工期需要加班则另外计算，白天日工作不超过9小时／天，直至工作到2018年11月09日，被告以工作量稀少为由而临时强行解除了与原告的劳动关系，期间被告仅支付了原告相关的劳动工资报酬，但拒不支付因未订立劳动合同的二倍工资及因非法解除劳动关系的经济补偿等相关款项。原告于2019年08月20日就本案争议事项向赣州经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，但该劳动仲裁委以“原告的仲裁请求不属于劳动人事争议处理范围”为由而当日作出不予受理的决定[赣劳人仲字（2019)第4号]，原告因不服其决定，原告所主张的“二倍工资、经济补偿和赔偿，以及代通知金、高温津贴”等相关款项符合法律上的规定，且属予劳动争议典型的范畴就理应得到法律上的支持，故该劳动仲裁委作出不予受理的决定其做法显然是错误的。为此，原告为维护着自身的合法权益，根据我国劳动和社会保障部等相关法律法规之规定，特向人民法院提起民事诉讼，恳求贵院依法判决！

拓洲建设股份有限公司答辩称，一、被答辩人***系实际施工人招用的劳动者，与答辩人拓洲公司之间既不存在雇佣关系，也不存在劳动关系。答辩人拓洲公司（原鑫桥公司）是案涉工程项目的施工方，将模板安装工程的劳务，整体分包给案外人赣州红鑫建筑劳务有限公司，红鑫公司的负责人李福生再将该劳务部分分包给实际施工人刘宇。被答辩人***是刘宇雇佣的作业工人，由刘宇按其完成的工作量结算和发放劳务报酬。劳务费结清后，被答辩人自行离开工地到别的工地做事。被答辩人事实上是实际施工人招用的劳动者，根据最高院（法办[2011]442号）《全国民事审判工作会议纪要》第59条“建设单位将工程发包给承包人，承包人又非法转包或者违法分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，不予支持”之规定，可知答辩人与被答辩人之间不存在劳动关系。其一，答辩人与被答辩人之间没有建立劳动关系的意思表示，更没有建立劳动关系的合意。本案中，答辩人拓洲公司已将劳务分包，是不知道被答辩人***是工地上的作业人员的，被答辩人也只与其雇主刘宇联系，核算工作量，结算劳务报酬；答辩人对被答辩人根本没有与其订立劳动合同的意思表示，在缺乏订立合同合意的情形下，如果直接认定双方存在合法劳动关系，违反了《劳动合同法》第三条规定的建立劳动关系必须遵循的自愿原则。其二，被答辩人服从雇主刘宇的工作安排，接受雇主的劳动管理。本案中，被答辩人的工作安排和劳动管理均由其雇主刘宇负责，与答辩人拓洲公司没有管理和被管理的隶属联系。答辩人的劳动规章制度也不适用于被答辩人。如果将实际施工人对其招用的劳动者本应承担的劳动管理职能，通过认定劳动关系转由答辩人拓洲公司承担，而使实际施工人免除承担劳动法上的责任，这种处理方式，显然不符合公平原则。二、答辩人根据关于治理拖欠农民工工资问题的政府文件要求，设立并使用农民工工资专用账户向被答辩人支付劳务报酬，是受实际施工人委托的代为支付行为，仅凭劳务报酬由答辩人代发这一情形，不能认定双方建立了劳动关系。为解决拖欠农民工工资问题，省政府办公厅出台了《全面治理拖欠农民工工资问题的实施意见》（赣府厅发[2016]33号）文件，要求工程建设领域施工企业要在银行设立农民工工资（人工费）专用账户，专门用于农民工工资发放。本案中，被答辩人领取的劳务报酬正是从农民工工资专用账户中发放的，该报酬是答辩人代实际施工人发放的，并非是基于劳动关系而发放的工资。答辩人代发劳务报酬的行为，属于受托支付的法律关系。根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条的规定，认定用人单位与劳动者的劳动关系成立，需要同时具备三种情形：一是用人单位和劳动者主体适格；二是用人单位的劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；三是劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。因此，本案仅凭劳务报酬由答辩人代为发放，其他情形不同时具备的情况下，不能认定答辩人与被答辩人的劳动关系成立。三、因缺少双方成立劳动关系的事实基础，被答辩人在起诉状中提出的所谓支付代通知金、违法解除劳动关系的二倍赔偿金、未签书面劳动合同的二倍工资、支付高温津贴等诉讼请求，均无事实依据，不应得到支持，应予驳回。综上，答辩人与被答辩人之间未建立劳动关系，恳请法庭依法驳回原告全部诉讼请求。

经审理查明：2018年2月9日江西鑫桥建筑工程有限公司与赣州红鑫建筑劳务有限公司签订《模板工程承揽合同》，以劳务分项总包及部分包料方式将赣州开发区黄金岭学校新建工程发包给赣州红鑫建筑劳务有限公司。江西鑫桥建筑工程有限公司更名为拓洲建设股份有限公司。2018年3月13日赣州红鑫建筑劳务有限公司的李福生（身份证号）与刘宇（身份证号）签订《模板工程承揽合同》，将模板工程的劳务分包给刘宇，由刘宇雇请工人作业。***属于刘宇雇请的工人。江西省政府办公厅出台了《全面治理拖欠农民工工资问题的实施意见》（赣府厅发[2016]33号）文件，要求工程建设领域施工企业要在银行设立农民工工资（人工费）专用账户，专门用于农民工工资发放。本案中，***的工资是由被告按要求设立的农民工工资专用账户中发放的。二〇一九年八月二十日赣州经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会作出赣劳人仲字[2019]第4号不予受理通知书，故原告诉至本院要求处理。

以上事实有原告提交的原告的身份证复印件、被告的工商登记注册信息、赣州经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会不予受理通知书、原告（中国建设银行）个人活期账户交易明细表，被告提交的开发区金岭学校新建工程《模板工程承揽合同》、李福生与刘宇签订的《模板工程承揽合同》、李福生证言《情况说明》及身份证、刘宇证言《情况说明》及身份证、赣府厅201633号《江西省政府办公厅关于全面治理拖欠农民工工资问题的实施意见》、农民工工资发放承诺书和《民工工资核算表》等证据及当事人陈述在案佐证。

本院认为，本案争议的焦点在于原告***与被告拓洲建设股份有限公司是否存在劳动关系。所谓劳动关系,是指劳动者与用人单位之间为实现劳动过程而发生的一方有偿提供劳动力,而另一方以支付劳动报酬为对价的社会经济关系。劳动关系的双方主体之间不仅存在着财产关系还存在着人身依附关系,即具有财产属性和从属性等特征。劳动者除了提供劳动之外,还要接受用人单位的管理,服从其安排,遵守其规章制度等。本案原告所从事的工作,并不受被告安排、指使,双方并不存在事实上的劳动关系。庭审时,原告亦未能提供证据证实其与被告存在事实劳动关系。依照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》有关规定,原告不符合劳动关系成立所应具备的情形和要件。另根据最高院《全国民事审判工作会议纪要》的规定，发包人将工程发包给承包人，承包人又转包或者分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与发包人之间存在劳动关系的，不予支持。因此，原告***与被告拓洲建设股份有限公司之间不存劳动关系，故本院对原告的诉讼请求不予支持。据此《中华人民共和国劳动法》第七十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：

驳回原告***的诉讼请求。

案件受理费10元，减半收取5元，由原告***负担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于江西省赣州市中级人民法院。

审　判　员　　邓文科

二〇一九年十一月十八日

代理书记员　　查亭亭