广东华铭光电科技有限公司、某某债权转让合同纠纷二审民事判决书

广东省湛江市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）粤08民终2694号

上诉人（原审被告）：广东华铭光电科技有限公司，住所地湛江市霞山区华港工业园华港路6号。

法定代表人：薛丽雅，该公司副总经理。

委托诉讼代理人：黄康养，该公司总经理助理。

被上诉人（原审原告）：***，男，1977年12月11日出生，汉族，住湛江市霞山区。

原审被告：湛江市霞山润华机电有限公司，住所地湛江市霞山区人民大道南50、52号国贸新天地A区商住楼A1座2405房。

法定代表人：薛华强，该公司执行董事。

上诉人广东华铭光电科技有限公司（以下简称华铭公司）因与被上诉人***、原审被告湛江市霞山润华机电有限公司（以下简称湛江润华公司）债权转让合同纠纷一案，不服广东省湛江经济技术开发区人民法院（2018）粤0891民初796号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年12月10日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人华铭公司的委托诉讼代理人黄康养和被上诉人***到庭参加诉讼，原审被告湛江润华公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

广东华铭公司上诉请求：1、撤销原审判决第一项；2、驳回***的诉讼请求；3、判决***承担本案的全部诉讼费用。事实及理由：一、一审判决认定的部份主要事实错误。华铭公司、湛江润华公司的股东及权力机构如下：华铭公司的法定代表人是薛丽雅，股东有薛丽雅、薛华强（董事）、邓美欢、谭冠铭。而湛江润华公司的法定代表人薛华强（董事），股东有薛华强、薛辉、邓美欢。华铭公司与湛江润华公司分别是两个独立企业法人，薛华强只是华铭公司董事股东，不是华铭公司经理及法定代表人。湛江润华公司法定代表人是薛华强。薛丽雅既不是该公司的股东，也不是该公司的经理及法定代表人。一审法院认为：“被告润华公司……薛丽雅为该司经理”及“华铭公司与湛江润华公司的法定代表人、经理均是薛丽雅、薛华强，两家公司实际上是两个法人人格混同”纯属认定主要事实错误。法人人格混同虽在我国法律中无明确规定，但根据民法理论及司法实践，应同时符合以下三个条件：1、人员混同；2、财产混同；3、业务混同。在本案中，华铭公司与湛江润华公司根本不存在上述混同的事实：1、华铭公司不是湛江润华公司投资设立的公司，湛江润华公司也不是华铭公司设立的公司。华铭公司的法定代表人是薛丽雅，湛江润华公司的法定代表人是薛华强，薛丽雅既不是湛江润华公司的股东，也不是该公司的经理及法定代表人。并非一套人马，两块牌子。2、两个独立的企业法人均由自然人股东出资，以公司注册资本独立对外承担有限责任，财务上独立核算，公司财产各自占有。***未能举证财产混同无法分清的事实。3、华铭公司与湛江润华公司的经营范围不同。华铭公司经营范围：加工、生产、研发电子元器件产品、装修装饰工程……等项目。湛江润华公司经营范围：批发、零售、代购代销：五金交电、化工产品、机械设备、渔需物资、电器工程设计。二、一审法院认定“薛华强的行为构成表见代理”属适用法律错误。我国《合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”根据表见代理的概念和立法规定，表见代理应具备以下构成条件：1、表见代理人须以被代理人的名义进行活动，与第三人缔结民事关系。2、客观上须有使第三人相信表见代理人具有代理权的情形（事实或理由），并能够使第三人在主观上认识到该代理人具有不容怀疑的代理权。客观上须有使第三人相信表见代理人具有代理权不是凭空想像，需要依据一定事实。通常情况下，如表见代理人持有单位的业务介绍信、合同专用章或者盖有公章的空白合同书等，或第三人先前曾因同类事项与具有完全代理权的该表见代理人进行相应的民事活动，致使第三人形成该行为人不容怀疑地具有代理权的主观认识。这些证明文件构成认定表见代理的客观依据。只有这样，法律才有必要设立表见代理制度使无权民事代理行为产生有权代理的法律效果。对前述客观依据，第三人负有举证责任。本案中，***未能举证证明。3、第三人主观上须为善意、无过失。即第三人不知行为人没有代理权而仍与之签订合同，也不是由于自己疏忽大意，缺乏应有的谨慎而轻易将没有代理权的行为人认作有代理权的人，而是有正当理由相信行为人有代理权。本案中，由***提供的证据充分显示，华铭公司及淇江润华公司投资设立的公司的工商登记及企业股东构成的详细咨料，***已十分清楚华铭公司的法定代表人是薛丽雅而非薛华强。2016年2月2日***与华铭公司的邓总经理签订《技木咨询合同》约定，***以湛江市笫一建筑工程公司（以下简称湛江市一建）名义投标湛江市《2015年小街小巷路灯改造设备项目》中标后，转让中标项目给华铭公司。后来***毁约将该项目转让给韦明且挂靠湛江市一建施工，自己便成该项目的材料管理及材料签收人员。湛江市一建与华铭公司于2016年9月20日签订《销售合同书》，由华铭公司提供路灯灯具及配材配件给该公司用于路灯改造设备项目。本案《债务转让协议》中的原债权人全才能原本是湛江润华公司员工，***因路灯改造工程急需专业人员，便挖走该员工为其所用。因湛江润华公司尚欠该员工9万元提成款，根据该员工的要求，***作为雇用代价先垫付该欠款给该员工，且代为该员工追讨湛江润华公司尚欠的提成款。于是，***便利用签收华铭公司货物及出具总收货清单（注：出具总收货清单之后才能结算）的职权，卡住华铭公司的货款久拖未能结算。强迫薛伟华以华铬公司名义转受润华公司所欠全财能的债务，将预先打印好的《债务转让协议》让薛伟华签字。协议中将两个公司间财务核立核算的事实歪曲为“两者债务互通”，以达到华铭公司承担该债务的目的。可见，***明显不存在善竟。4、表见代理人与第三人之间的民事行为，应具备民事行为的一般要件，本身不具有无效和应被撤销的内容。否则，该民事行为应按无效和可撤销的规定处理。即除了行为人具有相应的民事行为能力、意思表示真实外，内容不得违背法律或者社会公共利益。我国《公司法》第二十一条规定：公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害公司利益。违反前款规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。《公司法》第一百四十八条第一款规定：董事、高级管理人员不得有下列行为：……(四)违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易；薛华强是湛江润华公司股东，在该公司有利益关系，又是华铭公司股东，在该公司有利益关系，其身份与这两家公司有关联关系。他连同***、全才能（湛江润华公司原债权人）与华铭公司订立《债务转让协议》，将湛江润华公司负有他人的债务通过签订协议方式转给华铭公司承担，损害了华铭公司其他股东权益。无论薛华强能否构成华铭公司表见代理人，即使他也是华铭公司的法定代表人，依照法律规定，因未经公司股东会、股东大会同意，也不能以自己占有股份的湛江润华公司与华铭公司订立合同或者进行交易。因此，该行为因违反法律的强制性规定无效。三、违法金明显过高。假如本案的《债务转让协议》有效，因欠款9万元，约定延期付款违约金9万元，违约金过高得惊人。显失公平。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条规定：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。债务转让协议中的欠条款项是业务提成款，延期付款的实际损失是银行存款利息，至多可当作银行贷款利息，因此，计算违约金时，依法不应高于银行同类同期存款利率的30%，至多不应高于银行同类同期贷款利率的30%。综上，恳请二审法院依法撤销原审判决书笫一项判决，驳回***的诉讼请求。

***答辩称：一、2015年8月1日，湛江润华公司向全才能借款9万元;全才能历经约1年10个月的催要，湛江润华公司于2017年6月15日以华铭公司的名义与全才能、***在湛江市经济技术开发区人民大道中××财富中心××楼××室签订《债务转让协议》；三方协定：在华铭公司收到湛江市财政局汇来的《2015年小街小巷路灯改造设备采购》(合同编号：GDHM-20160919)货款后三日内支付该笔9万元债务，如有违约，华铭公司需另外支付***9万元违约金；此《债务转让协议》是薛丽雅、薛华强、邓美欢与全才能、***在***办公室内达成并当场签订的协议；薛丽雅、薛华强、邓美欢为一家人：分别为女儿、父亲、母亲；当时薛丽雅一家人声称没带公章来，由老板签字即可代表，***便信以为真，况且全才能也能证明该两家公司为同一老板所有；以上情形完全可以证明两家公司法人人格混同，不单如此，她们一家在有意识地欺骗***以达到赖账的目的。华铭公司在上诉状中所陈述的法理无任何依据:华铭公司陈述:一审法院认定“薛华强的行为构成表见代理”属适用法律错误。根据《中华人民共和国合同法》第七十九条相关规定，《债务转让协议》合法有效；根据《中华人民共和国合同法》第四十九条相关规定，华铭公司构成表见代理。《债务转让协议》签订时华铭公司的法定代表人薛丽雅（女儿），执行董事薛华强（父亲），股东邓美欢（母亲）均在场，而且全才能是华铭公司的老员工，他们均证明由华铭公司的老板薛华强来签订《债务转让协议》，***有什么理由不相信，***又为什么不是善意、无过失？其次薛华强的表见代理行为实实在在地为华铭公司带来约128万的收入；华铭公司宣称“本案中，由***提供的证据充分显示，华铭公司及湛江润华公司投资设立的公司的工商登记及企业股东构成的详细资料，***已十分清楚华铭公司的法定代表人是薛丽雅而非薛华强”，***并不知道该情况，反而所有与华铭公司合作过的企业和政府部门都能准确指明华铭公司的老板是薛华强，湛江市经济技术开发区人民法院立案庭指导***在立案前在网上收集了华铭公司及湛江市霞山区润华公司相关资料，方能起诉华铭公司；再者华铭公司提出了《公司法》的相关规定和论调，《公司法》适用于公司内部的股东、人员及其他公司相关人员等，本案是债权债务关系适用于《合同法》及《民法通则》，故华铭公司构成表见代理。华铭公司认为违约金明显过高；该违约金其实不止是违约金，同时包含了华铭公司2015年欠债至今的利息（基于***是个人，利息理应按同期民间借贷月利息约为2%至3%)，如果按照如此计算，违约金金额还远不止九9万元；请法院计算并给予公正的判决。综上所述，请求人民法院依法驳回华铭公司不合理的诉讼请求。

湛江润华公司没有提交书面意见。

***向一审法院起诉请求：1、判令华铭公司和湛江润华公司向***支付欠款90000元；2.判令华铭公司和湛江润华公司向***支付违约金90000元；3.本案全部诉讼费用由华铭公司和湛江润华公司承担。

一审法院经审理查明：2015年8月1日，湛ＸＸ润公司向全才能出具了一份《借据》，该《借据》载明：今由我（湛江市霞山区润华机电有限公司）借到全才能人民币：玖万元正（￥90000.00元）借款人：湛江润华公司，经手人：薛叶美，日期：2015年8月1日。湛ＸＸ润公司在上述《借据》加盖公章予以确认。2017年6月15日，薛华强以华铭公司（甲方）的名义与***（乙方）、全才能（丙方）签订了一份《债务转让协议》，主要约定：现湛江润华公司欠全才能人民币玖万元（￥90000.00元），基于湛江润华公司与华铭公司为同一老板的两家公司，两者债务互通，现全才能与华铭公司同意将此债务转给***，经三方协定，在华铭公司收到湛江市财政局汇来的《2015年小街小巷路灯改造设备采购》（合同编号：GDHM-20160919）货款后三日内支付该笔玖万元（￥90000.00元）债务，如有违约，华铭公司需另外支付***玖万元违约金，***在向华铭公司取款当日需交还该借据及本方债务转让协议。薛华强在甲方法定代表人一栏签名并按指模，***在乙方一栏签名并按指模，全才能在丙方一栏签名并按指模。华铭公司于2018年2月13日收到湛江市财政局出具的《财政直接支付凭证》，显示资金用途为2015年小街小巷路灯安装改造设备项目材料款（85%）。

再查，湛江市华铭光电科技有限公司于2010年10月9日经登记成立，公司类型为有限责任公司(自然人投资或控股)，公司的经理薛丽雅为法定代表人，薛华强为该司的执行董事。2016年3月3日，该司的名称变更为华铭公司。湛江润华公司于1992年8月24日经登记成立，公司类型为有限责任公司(自然人投资或控股)，薛华强为该司的法定代表人，职务是执行董事，薛丽雅为该司经理。

一审法院认为：本案属债权转让合同纠纷。本案中，薛华强以华铭公司（甲方）的名义与***（乙方）、全才能（丙方）签订的《债务转让协议》，自双方当事人签字时合同成立。根据《债务转让协议》的约定，全才能将9万元的债权转让给***，且债务人湛江润华公司的法定代表人薛华强在《债务转让协议》中已签名确认，根据《中华人民共和国合同法》第七十九条“债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，但有下列情形之一的除外：（一）根据合同性质不得转让；（二）按照当事人约定不得转让；（三）依照法律规定不得转让”的规定，该债权转让行为合法有效，***依法取得债权请求权。本案中，《债务转让协议》上只有薛华强的个人签名，也没有加盖华铭公司公章，但从庭审查明的事实及证据综合分析，华铭公司与湛江润华公司的法定代表人、经理均是薛丽雅、薛华强，两家公司实际上是两个法人人格的混同。薛华强作为华铭公司的执行董事在《债务转让协议》上签字认可上述两家公司为同一老板的两家公司，二者债务相通，是其真实意思表示。从《债务转让协议》的内容看，它不是一般法律意义上的唯一债权转让，它是有前置条件的，就是在华铭公司收到湛江市财政局汇来的货款后三天内才能支付上述款给***，在2018年2月13日，华铭公司已收到了湛江市财政局的货款。薛华强虽然不是华铭公司的法定代表人，但其以华铭公司的名义签订的《债务转让协议》属于无权代理，根据《中华人民共和国合同法》第四十九条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效”的规定，薛华强的职务及其行为足以使全才能及***有理由相信其有代理权，且华铭公司已取得了《债务转让协议》中约定的财政局支付货款的利益。综上，薛华强的行为构成表见代理，《债务转让协议》对华铭公司发生法律效力。华铭公司没有依约履行义务，显属违约，应承担违约责任。据此，华铭公司应支付欠款9万元和违约金9万元给***。本案的债务已依法转让给华铭公司，华铭公司为债务人，***主张湛江润华公司承担支付欠款及违约金责任，于法无据，不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第第四十九条、第六十条、第一百零七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、广东华铭光电科技有限公司于判决生效后十日内向***支付欠款9万元及违约金9万元；二、驳回***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3900元，由广东华铭光电科技有限公司负担。

二审期间，当事人均未提交新证据。

本院经审理查明：原审法院查明事实清楚，本院予以确认。

本院认为：综合上诉人的上诉请求、理由及被上诉人的答辩意见，当事人二审争议的焦点问题是：1、华铭公司是否应承担还款责任；2、约定的违约金是否过高。

关于华铭公司是否应承担还款责任的问题。***诉称签订《债务转让协议》时，薛华强（父亲）、薛丽雅（女儿）、邓美欢（母亲）和原债权人全才能均在场，由于薛丽雅没有带华铭公司公章，所以由老板薛华强签名，并称全才能可以作证。虽然***的说法没有证据证明，薛华强也不是华铭公司的法定代表人，但两公司的法定代表人同是一家中的父亲和女儿，薛华强又是华铭公司的执行董事，且《债务转让协议》写明湛江润华公司与华铭公司为同一老板，债务互通。因此***完全有理由相信薛华强有代理权，且签订《债务转让协议》后，华铭公司确实收到了政府货款，故原审认定薛华强构成表见代理，判决华铭公司承担还款责任并无不当，本院予以支持。

关于约定的违约金是否过高的问题。湛江润华公司向全才能出具的欠据并没有约定逾期付款应承担违约金，即双方未约定逾期付款利息，而《债务转让协议》约定政府支付货款后三日内，华铭公司支付***欠款9万元，如有违约，华铭公司需另外支付***9万元违约金。该约定明显过高，因为华铭公司不能按时还款，造成***损失就是利息损失，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”的规定，本院酌情对违约金进行调整，确认自华铭公司于2018年2月13日收到政府货款三日后（即2018年2月17日）按人民银行同期同类贷款利率上浮30％向***支付逾期利息。故华铭公司关于约定违约金过高的主张，符合法律规定，本院予以支持。

综上，华铭公司的上诉部分有理，对合法合理部分，予以支持；原审判决认定事实清楚，但实体处理部分不当，予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：

一、维持广东省湛江经济技术开发区人民法院（2018）粤0891民初796号民事判决第二项；

二、变更广东省湛江经济技术开发区人民法院（2018）粤0891民初796号民事判决第一项为：限广东华铭光电科技有限公司于本判决生效后十日内向***支付欠款9万元及支付自2018年2月17日起至付清欠款之日止，按人民银行同期同类贷款利率上浮30％计付的利息。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费3900元，由广东华铭光电科技有限公司负担2800元，***负担1100元；二审案件受理费3900元，由广东华铭光电科技有限公司负担2800元，***负担1100元。***已预交一审案件受理费3900元，广东华铭光电科技有限公司已预交二审案件受理费3900元。诉讼费的负担，一、二审法院不作退回，在履行判决义务时由广东华铭光电科技有限公司迳行支付***1700元。

本判决为终审判决。

审判长　　杜友裕

审判员　　王　瑾

审判员　　李建明

二〇一九年一月八日

书记员　　朱浩光

附相关法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。