东莞市明锐净化技术有限公司与东莞市益典实业有限公司、某某、东莞市天韵建筑材料有限公司建设工程分包合同纠纷2016民终3465二审民事判决书

广东省广州市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2016)粤01民终3465号

上诉人（原审原告）：东莞市明锐净化技术有限公司，住所地：广东省东莞市东城区。

法定代表人：涂红霞，该公司总经理。

委托代理人：蔡志明，广东林德律师事务所律师。

委托代理人：廖京，广东赋诚律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：东莞市益典实业有限公司，住所地广东省东莞市。

法定代表人：***，该公司总经理。

被上诉人（原审被告）：***，住江西省吉安市吉安县。

上列二被上诉人共同委托代理人：郑业企，广东大洲律师事务所律师。

原审第三人：东莞市天韵建筑材料有限公司，住所地：东莞市万江区。

法定代表人：熊小丽，该公司总经理。

上诉人东莞市明锐净化技术有限公司（以下简称明锐公司）因与被上诉人东莞市益典实业有限公司（以下简称益典公司）、***、原审第三人东莞市天韵建筑材料有限公司（以下简称天韵公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服广州市黄埔区人民法院（2015）穗萝法民三初字第394号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

原审法院经审理查明：2014年6月28日，意力（广州）电子科技有限公司（以下简称意力公司、甲方）与明某公司（乙方）签订《意力（广州）电子科技有限公司安装承包合同》，约定：意力公司将南翔厂A2一楼净化空调系统工程发包给明某公司，工程范围包括空调净化风、管路系统，空调设备及水管路系统，净化设备，结构系统（隔墙、天花板、地板），A2一楼地板工程，净化空调、照明配电系统；乙方按甲方现场和技术约定进行施工；因乙方施工后出现的质量问题免费负责维修，严重时，甲方有权提出返工要求，其返工费用乙方自理；A2一楼地板的工程质量要求为无裂缝及空鼓、亮光、平整同时满足甲方工艺要求。

2014年7月14日，明某公司（甲方）与益某公司（乙方）签订《安装合同》，约定：工程名称为意力公司南翔厂A2一楼地面金刚砂混凝土施工工程分包；承包范围及内容为南翔厂A2栋一楼地面整理找平，金刚砂混凝土硬化处理，金刚砂4KG/平方米；工程工期从2014年7月10日至2014年7月24日全部完成；承包方式为乙方对本承包合同工程采取包工、包某、包责任方式进行承包，对本工程的一切安装工具乙方自带；工程价格计价以实际施工面积结算，17元/平方米（包括地面清理、找平、混凝土金刚砂、地面硬化处理，含17%增值税）；乙方保证本工程施工质量合格、合理、符合技术施工规范，所有工程施工达到业主要求，否则甲方有权进行罚款，所造成一切后果由乙方负责；乙方若在收到甲方工程师对其品质、进度、安全与现场施工环境通知整改时，乙方不得拒绝接受整改通知函，经通知后，在规定期限内无法完成整改时，甲方工程师（负责人）有权对承包商进行罚款，相关罚款规定，于合同签订后双方进行协商，达成协议进行之；在进行竣工工程验收中，如发现工程质量不符合规定，乙方应负责无偿修理或返工，并在双方议定的措施和期限内完成，由此造成工程逾期交付的，乙方应偿付给甲方按预算造价每日500元的逾期违约金。

2014年8月20日，意力公司向某公司发出通知函，主要内容为：现就南翔厂A2一楼净化空调系统工程中的（A2一楼地板工程）分项施工工程，目前经意力公司现场人员检查发现，施工质量已出现问题：1.地面金刚砂混凝土不平整；2.地板面已出现很多大小裂缝；3.地板面个别位置有空鼓。以上请明某公司尽快处理，需满足合同条款内工程质量要求。2014年9月15日，意力公司向某公司发出通知函，主要内容为：现就南翔厂A2一楼净化空调系统工程中的（A2一楼地板工程）分项施工工程，目前施工质量已出现严重问题：1.大小裂缝及空鼓面积已达到施工面积的30%；2.而且地板面积还在继续扩大裂缝；3.空鼓地方有膨胀的现象。故以上工程经意力公司现场人员检查发现，质量严重不合格，必须重做，其费用自理，针对此次因施工所造成的所有损失由明某公司承担经济责任，请明某公司7天内给出新的施工方案，经确认后进行施工，同时需满足合同条款内工程质量要求。益某公司陈述没有见过上述通知函，明某公司未向益某公司讲过该函中的问题，也未向益某公司提过工程要返工重做的问题，函的内容显示的是意力公司单方陈述的，益某公司认为施工过程中没有质量问题，直到2014年9月2日双方做了核算签单，都没有提过质量问题。

明某公司提交了照片以证明涉案地面出现裂缝及空鼓情况，益某公司对此不予确认，认为无法确认拍摄的时间及地点，无法看出是益某公司施工的地面的情况。明某公司提交了刘某乙等21人出具的《情况说明》以证明益某公司的工程质量事故，并申请其中三人出庭作证，《情况说明》及证人证言的主要内容为：其在现场看到涉案工程地面出现小裂缝及部分空鼓现象、已施工完的地面金刚砂混凝土不平整；益某公司对此不予认可，认为《情况说明》的内容都是千篇一律，应该是事先准备好证明内容再签字的，并非是所谓的真实情况、客观情况，证明所述的人员身份都是公司的普通员工，多数是明某公司的员工，与明某公司存在利害关系，不具有行业的分析能力，不具有专家资格，不具有客观性、权威性。

明某公司提交了其与原审第三人天韵公司于2014年11月20日签订的《施工合同》及返工重做现场照片及工程施工竣工验收单、工程结算单、工程验收单以证实在益某公司不愿返工的情况下，明某公司与天韵公司签订合同，由天韵公司对涉案工程进行重做，并通过竣工验收及进行结算；益某公司对此不予认可，认为即便合同显示天韵公司重新对意力公司的地面进行施工，从内容及施工图片看出，施工工艺与明某公司第一次要求施工的工艺不一样，第二次是钢筋混凝土，第一次是混凝土没有钢筋，即便存在地面开裂的情形，也是由于明某公司的施工方案存在问题所致。明某公司提交了声明、发票、东莞农村商业银行客户汇出汇入款明细、领款单以证明明某公司因重新返工而支出的部分费用，益某公司对此不予认可，认为声明是明某公司的关联公司出具的，汇款明细无法确认所付款项与涉案工程的关联性，发票及领款单无原件，无法确认真实性，关联性亦不确认。

明某公司在原审中提交了供应商索赔通知单、返工费用清单、返工重做图纸以证明与其向益某公司提出索赔及赔偿费用具体构成，益某公司确认有收到明某公司送达的上述材料，但不予确认返工费用，认为无法证明返工项目及费用，即便有返工，返工原因也不在于益某公司，所以益某公司无需承担返工的责任。明某公司还提交了重新施工数量清单及图纸以证明赔偿费用具体构成已由业主意力公司盖章确认，益某公司对此不予确认，认为这是明某公司与意力公司之间的关系，益某公司没有确认过重新施工、返工的单据。明某公司还提交了混凝土搅拌质量记录表、预拌混凝土出厂质量证明书等材料以证明其提供的商品混凝土质量合格，益某公司对此不予确认，认为不能证明该组材料中所涉的混凝土是使用于涉案工程的混凝土，当时施工现场的混凝土没有说明是哪个混凝土公司供应的，检验报告是混凝土公司单方出具的检验证明，不具有权威性、客观性、公正性，不能证明涉案工程明某公司所采购的混凝土质量合格。

益某公司在原审中提交了涉案工程的工程量签单（环氧地坪漆工程），载明工程面积为5891平方米，甲方负责人栏有“薛某”的手写签名和“2014.9.2”的日期，乙方负责人栏有“***”的手写签名和“2014.9.2”的日期，明某公司对该工程量确认。

2015年8月26日，明某公司向原审法院提起本案诉讼，请求判令：1.益某公司、***连带赔偿明某公司直接损失（因返工重新施工产生的直接费用）1001519元；2.本案全部诉讼费用均由益某公司、***连带承担。

原审案件审理过程中，明某公司陈述涉案工程的质量问题是指涉案工地有开裂、空鼓、地不平，不能使用，不能安装设备，必须要拆掉重做；其认为造成质量问题的原因是工艺及养护的问题，但没有证据证实是上述原因造成的质量问题，是根据行业经验判断；明某公司主张的损失金额1001519元是根据其单方制作的返工费用清单计算出来的；明某公司认为益某公司没有债务偿还能力，因此要求***承担连带责任。

以上事实有《意力（广州）电子科技有限公司安装承包合同》、《安装合同》、通知函、照片、《情况说明》、证人证言、《施工合同》、返工重做现场照片、工程施工竣工验收单、工程结算单、工程验收单、声明、发票、东莞农村商业银行客户汇出汇入款明细、领款单、供应商索赔通知单、返工费用清单、返工重做图纸、重新施工数量清单、图纸、混凝土搅拌质量记录表、预拌混凝土出厂质量证明书等、工程量签单（环氧地坪漆工程）及当事人陈述等证据予以证实。

原审法院认为：明某公司与益某公司签订的《安装合同》是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应恪守履行。关于明某公司主张益某公司、***连带赔偿明某公司直接损失（因返工重新施工产生的直接费用）1001519元的问题。从业主单位意力公司发出的通知函中的内容结合明某公司提交的《情况说明》、照片及出庭作证的证人证言的内容来看，明某公司主张涉案工程具有开裂、空鼓、地不平等质量瑕疵有理据，但明某公司并未举证证明该质量瑕疵系由益某公司的原因造成且达到了需返工重新施工的严重程度，亦未举证证实曾向益某公司告知质量问题及相关原因并要求整改或返工重新施工，更未充分举证证实因返工重新施工产生的直接费用达1001519元，该赔偿费用仅是根据其单方制作的返工费用清单计算出来的，因此明某公司主张益某公司赔偿明某公司直接损失（因返工重新施工产生的直接费用）1001519元理据不充分，原审法院不予支持。明某公司还主张***承担连带赔偿责任于法无据，原审法院亦不予支持。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，于2015年12月17日作出如下判决：驳回明某公司的诉讼请求。一审案件受理费13814元，由明某公司负担。

判后，上诉人明某公司不服原审判决，向本院提起上诉称：原审法院未能查清本案全部事实。1、我司与益某公司签订的合同为施工工程分包合同，益某公司的施工工程存在严重缺陷，应当承担质量责任。按双方签订的《安装合同》约定，益某公司对南翔厂A2栋一楼地面整理找平、金刚砂混凝土硬化处理，采取包工、包某、包责任的方式进行承包，同时益某公司保证本工程施工质量合格、合理、符合技术施工规范，所有工程施工达到业主要求。合同还约定工程计价27元每平方米(包括地面清理、找平、混凝土金刚砂，地面硬化处理)。可见，益某公司是上述工程的施工方，包工包部分材料（固化剂以及金刚砂由益某公司自行采购），应当对其承包的工程质量承担责任。2、根据本案证据及现查明事实，足以认定益某公司施工的工程质量缺陷达到了返工重新施工的程度。合同中明确约定应当质量合格、合理、符合技术施工规范，所有工程施工达到业主要求。工程施工后，业主方某公司曾两次发函我司告知工程质量存在缺陷，施工地面出现大小裂缝及空鼓面积已达到施工面积的30％，而且裂缝还在继续扩大，空鼓地方有膨胀的现象，必须重做。这证明益某公司的施工不符合合同约定的质量标准，未能达到业主意力公司要求。3、就益某公司施工工程存在严重质量问题，我司与益某公司多次沟通并要求其返工整改，益某公司亦曾两次总结原因并通过邮件报送修补报告，益某公司的法定代表人***还亲自到现场查看与协调。***在2014年11月3日和8日，分别向我司邮发《关于意力厂一楼金刚砂地面报告》、《关于意力厂一楼金刚砂地面修补报告》，报告中益某公司承认其施工地面出现裂缝现象，并总结为其施工完后伸缩缝切得太少，工人在施工时将硬化剂材料放太多等原因，并且报送了相关的修补方案。益某公司即对其施工工程进行返工整改，但益某公司已经无力回天，仅仅作了一些填补裂缝的工作，但无济于事，裂缝、空鼓还在不断出现与扩大，后来益某公司不再愿意返工重做，所以我司才另行聘请其他公司重做案涉工程。按照证据规则，根据法律规定或者已知事实和日常生活经验法则能够推出工程质量不合格是益某公司造成的，我司对此根本无需举证。涉案工程由益某公司施工，大面积出现裂缝和空鼓表明施工质量存在严重缺陷，按照常某，如果不是存在严重的质量缺陷，不可能打掉重做。而且，业主方某公司的两次书面函告以及天韵公司的陈述均是证明涉案工程存在严重质量问题的最有力证据，结合常某、相关图片、证人证言和我司的陈述，足以形成完整证据链。4、我司聘请天韵公司重做涉案工程，是必须的。工程重做是对严重工程质量问题的弥补措施。业主方某公司和我司均认为工程质量存在严重问题，且确实无法修复才重做。5、工程质量问题与益某公司存在因果关系。涉案工程是由益某公司独家施工的，根据现场图片及益某公司向我司发送的邮件，可以证实存在严重的工程质量问题，足以推断益某公司独家施工完成的工程存在严重质量问题。6、益某公司负责施工的工程存在严重质量缺陷，给我司造成直接经济损失，益某公司应当赔偿我司全部损失。7、***为现场施工负责人，对涉案工程存在严重质量问题存在过错，是侵权行为人，理应向我司承担连带赔偿责任。综上，我上诉请求撤销原审判决，改判益某公司、***连带赔偿我司的损失1001519元；并由益某公司、***承担本案一、二审诉讼费用。

被上诉人益某公司、***共同答辩称：我方不同意明某公司的上诉意见，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。

原审第三人天韵公司经本院合法传唤，未到庭参与诉讼、提出答辩和举证。

本院二审经庭询调查，确认原审法院查明事实。二审中，上诉人向本院提交《委托鉴定申请书》，要求本院委托司法鉴定机构对涉案工程重做所产生的费用金额进行司法鉴定，并表示因为涉案工程现场已经全部拆掉重做，无法对工程质量问题产生原因进行鉴定，故其只申请鉴定造价，而不申请对导致质量问题的原因进行鉴定。对此，上诉人及被上诉人均确认一审法院曾就鉴定问题询问过上诉人，但上诉人当时认为不需要申请鉴定，故上诉人在一审中没有提出鉴定申请。被上诉人表示因上诉人未在一审中申请鉴定，且现在已经没有鉴定的基础，故其不同意上诉人的鉴定申请。

二审中，明某公司还向本院提交《追加第三人申请书》，要求追加意力公司作为本案第三人参加诉讼，其理由是为了查清案件事实，因为明某公司认为意力公司是业主方，相当于证人地位，可以证明意力公司到过涉案工程现场，涉案工程存在质量问题，意力公司向某公司发函要求明某公司重做。对此，被上诉人则表示明某公司在一审中没有提出该申请，且业主方与明某公司有利害关系，即使业主方证明涉案工程有质量问题也不能证明质量问题的原因和程度，故被上诉人认为没有必要也不同意追加意力公司为本案第三人。

上诉人明某公司还向本院提交如下证据：1、经明某公司申请，广东省东莞市东莞公证处于2015年12月30日出具的（2015）粤莞东莞第044450号公证书，于2016年1月11日出具的（2015）粤莞东莞第044945号公证书，拟证明上诉人明某公司曾就涉案工程存在质量问题，向被上诉人发送过邮件，要求被上诉人整改，并且得到被上诉人的答复，但并未实施，邮件时间是2014年11月3日和8日。2、东莞农村商业银行于2015年11月26日打印的业务凭证《转账业务收付款回单》若干张，其中记载的记账日期是从2014年11月至2015年2月，且其中只有四张收款人是天韵公司，对另外八张收款人不是天韵公司的单据，明某公司称是用于支付购买材料的款项。明某公司称其在一审中提交的是网上打印的流水，其司在一审之后才去柜台打印盖有营业章的流水清单，拟证明其司就涉案工程重做向天韵公司支付款项的事实，其中所涉金额与一审提交证据一致。对此，被上诉人益某公司、***发表如下质证意见：1、确认证据1中两份公证书的真实性，但从公证的邮件内容看，并不属于新证据，也不能证明上诉人明某公司的证明内容。被上诉人出具的报告和修补报告是根据明某公司的要求书写，且从上述报告内容看，一方面，明某公司并没有发函给被上诉人，而是打电话给被上诉人说有裂缝情况，但被上诉人没有去过现场，明某公司要求被上诉人按照其意思回复报告；另一方面，涉案工程没有出现严重质量问题，只是裂缝并不影响使用。虽然被上诉人按明某公司的要求写了三个产生裂缝的原因，但因为被上诉人只是给明某公司做人工，施工材料及方案指导等都是由明某公司提供，故即使因该三项原因导致质量问题也应该由明某公司承担责任。从前后施工工艺不一样来看，即使存在质量问题也是因为地面没有放钢筋，所以该证据既不能证明涉案工程存在必须返工的严重质量问题，也不能证明存在质量问题是被上诉人原因造成。2、证据2是在一审期间形成，并非二审新证据，对该证据的真实性无异议，但与本案无关。其中只有四张单记载的收款方是天韵公司，另外有四张单记载的收款方是案外人广州市建筑集团混凝土有限公司，其余四张单记载的收款方是案外人广州市黄埔华宝物资贸易有限公司，明某公司没有举证证明该两案外人收取的是何款项，故该证据不能证明上诉人明某公司需要证明的事实。原审第三人天韵公司未到庭发表质证意见。

本院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明；没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，明某公司的诉讼请求是要求两被上诉人连带赔偿其因重新施工产生的直接费用1001519元，故明某公司需举证证明系施工方益某公司原因造成涉案工程产生质量问题且必须重新返工，及返工费用。由于明某公司在一审中对此未予以充分举证，且在一审法院询问明某公司是否申请对工程质量问题原因和重修费用进行鉴定或评估的情况下，明某公司明确表示不申请鉴定，相应的不利后果应由明某公司自行承担，原审据此认为明某公司诉讼请求的理据不充分，并判决驳回了明某公司的诉讼请求，并无不当。虽然明某公司在二审中提交了公证书和银行业务凭证等，但从上述证据内容看，公证书所涉电子邮件的形成时间及银行业务凭证记载的付款时间均在一审诉讼之前，并不属于二审新证据，且从公证书所涉电子邮件内容看，只能证明被上诉人曾为涉案工程出具过修补方案，并不足以证明明某公司有关涉案工程存在质量问题系益某公司原因造成且必须重新返工的上诉主张；而银行业务凭证亦不足以证明上诉人明某公司主张的赔偿金额，且其中八张业务凭证的收款人均非天韵公司，明某公司并未举证该八张业务凭证是否与本案有关，故对明某公司提交的上述证据，本院均不予采纳。对于明某公司在二审中提出的对涉案工程重做费用进行鉴定的申请，一方面，明某公司的上述申请已超过法律规定的举证期限，另一方面，明某公司表示因涉案场地已被全部拆掉重做，无法对产生质量问题的原因进行鉴定，故明某公司明确表示其对产生质量问题原因不申请鉴定，只申请鉴定返工造价，而本院认为仅鉴定返工造价并不足以影响本案处理，故对明某公司二审提出的鉴定申请，本院不予采纳。虽然明某公司在二审中申请追加意力公司作为第三人参加本案诉讼，但由于本案是明某公司依据其与益某公司签订的《安装承包合同》而提起的因工程存在质量问题要求益某公司赔偿重新施工损失的纠纷，意力公司并非上述合同相对方，对本案诉讼标的没有独立请求权，且案件处理结果与意力公司亦无法律上的利害关系，故意力公司并非本案必要诉讼参加人，明某公司上述申请缺乏理据，本院不予采纳。

综上所述，审查原审查明事实清楚，适用法律准确，处理结果并无不妥，本院予以维持；上诉人明某公司的上诉主张均理据不足，依法应予驳回。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费13814元，由上诉人东莞市明锐净化技术有限公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　韩志军

审　判　员　　郭东升

代理审判员　　刘　卉

二〇一六年六月十二日

书　记　员　　刘　纯