某某江南人才市场股份有限公司、某某等劳动争议民事二审民事判决书

湖北省武汉市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）鄂01民终6877号

上诉人（原审被告）：***江南人才市场股份有限公司，住所地湖北省武汉市洪山区关山村下马庄永利国际大厦1幢11层1110号。

法定代表人：郭建良，该公司总经理。

委托诉讼代理人：徐卫军，该公司员工。

委托诉讼代理人：郑旭，湖北斯洋（江夏）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1969年9月11日出生，汉族，住湖北省阳新县。

委托诉讼代理人：王进，湖北苏利律师事务所律师。

原审第三人：武钢中冶工业技术服务有限公司，住所地湖北省武汉市青山区厂前机修中二路6号。

法定代表人：王剑，该公司董事长。

委托诉讼代理人：胡昀，该公司员工。

原审第三人：武汉钢铁（集团）公司实业公司，住所地湖北省武汉市青山区钢花新村120街坊。

法定代表人：王少武，该公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：李红，该公司员工。

委托诉讼代理人：马瑛，该公司员工。

原审第三人：武汉钢铁有限公司，住所地湖北省武汉市青山区股份公司机关。

法定代表人：吴小弟，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：周鸾，湖北静海律师事务所律师。

上诉人***江南人才市场股份有限公司（以下简称星江南公司）因与被上诉人***、原审第三人武钢中冶工业技术服务有限公司（以下简称武钢中冶公司）、武汉钢铁（集团）公司实业公司（以下简称武钢实业公司）、武汉钢铁有限公司劳动争议一案，不服湖北省武汉市洪山区人民法院（2021）鄂0111民初13808号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年4月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

星江南公司的上诉请求：撤销湖北省武汉市洪山区人民法院（2021）鄂0111民初13808号民事判决，改判驳回***的全部诉讼请求或将本案发回重审。事实与理由：一、***与星江南公司建立的为非全日制用工劳动合同关系。二、***等人同一工作时间内在其他单位工作，甚至有的同时在三家单位工作，有的同时从事其他业务。三、一审程序错误。1.***没有主张撤销或者确认劳动合同无效的请求，至今双方签订的劳动合同仍然有效。2.一审中，***没有在收到仲裁裁决书的15天之内提出变更或增加请求，而一审却按照变更和增加后的诉讼请求审理显属不当。3.滥用职权违法追加与本案无关的当事人，要挟逼迫星江南公司进行和解，未达到目的就故意做出错误判决。四、一审认为星江南公司向***多支付了工资，因此就对星江南公司存在不利行为，就不属于非全日制用工，没有道理。五、将社会保险费作为计算工资的基数明显没有依据。双方建立的为非全日制用工劳动合同关系，一审支持***的请求均不正确。即使双方存在一审认定的用工形式，赔偿金和年休假既没有依据并且计算错误，存在将社保费作为工资计算基数等多种错误行为。

***辩称，一审法院查明事实清楚，适用法律正确，我方与星江南公司建立的是全日制劳动关系。签订劳动合同时，星江南公司告知的是工资按月发，并不是按天计发，公司效益好发十三薪。星江南公司没有提交对劳动合同做了解释或说明的证据，处于劣势的劳动者被迫签了霸王合同，***的签字不是其真实意思的表示。双方签订的劳动合同并未实际履行。一审法院经过多次开庭调查，数次要求星江南公司提交证明劳动合同履行情况的证据，星江南公司均未提交，应承担举证不能的后果。星江南公司实际发放的奖金、福利均不符合非全日制劳动关系的特征，证明星江南公司为形式需要，蓄意制作工资表。星江南公司无端妄自指责我方做多份工作。我除在星江南工作外并无其他工作。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十四条的规定，用人单位应对劳动合同的解除负有举证责任。星江南公司没有对劳动合同的解除提出任何证据，反而前后数次变更其说法，星江南公司与我劳动关系的解除完全是因星江南公司违法解除所导致的。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

武钢中冶公司、武钢实业公司述称，本案与我公司无关。

武汉钢铁有限公司述称，星江南公司的上诉与我公司无关，一审关于我公司的判决正确。

***向一审法院起诉请求：1.确认***与星江南公司自2012年2月1日至2021年7月31日存在全日制劳动关系；2.星江南公司支付非法解除劳动关系赔偿金71552元；3.星江南公司支付2021年7月份工资3200元；4.星江南公司支付未休年休假工资22266.96元；5.诉讼费用由星江南公司承担。

一审法院经审理查明：***称其2012年2月1日入职武汉钢实金诚包装科技有限责任公司（以下简称钢实金诚公司）后，被安排至武钢三冷轧车间从事搬运工作，双方曾签订书面劳动合同。钢实金诚公司于2012年3月7日在汉口银行为***办理了开卡业务，并于2012年3月12日起至2014年5月23日通过银行转账方式***发放月工资。***称，2014年10月，星江南公司负责人郭建良、大班长郑学军在其工作的武钢三冷轧车间，告知其星江南公司已承接钢实金诚公司的装卸业务，其被星江南公司安排至武钢三冷轧车间继续从事搬运工作，双方未签订书面劳动合同，钢实金诚公司未向其支付解除劳动合同经济补偿金，2015年6月之前的工资，星江南公司是以现金方式发放，2015年6月26日起，通过银行转账方式***发放月工资，具体接受郑学军的管理，每周工作五天，每天早上八点上班，下午四点下班，中午没有固定吃饭休息时间，如有加班则发放加班费，郑学军负责按天记录***的考勤，并未按照***工作的小时数进行记录考勤。星江南公司称，其与钢实金诚公司签订《生产协力分包合同》后，由郑学军负责与***等搬运工签订《劳动合同》（非全日制用工），约定***的工作时间为2015年1月4日至长期，每日工作四小时，累积每周工作时间不超过二十四小时，安排岗位为装卸搬运，要求有装卸任务时随叫随到，工资标准为每小时14元，依据情况可支付补贴及奖金，每两周支付一次等。星江南公司称在钢实金诚公司注销之后，由武汉钢实融诚科技发展有限公司（以下简称钢实融诚公司）承接搬运业务，钢实融诚公司注销之后由武钢中冶承接搬运业务。2020年8月7日，武钢中冶公司（甲方）与星江南公司（乙方）签订《生产协力分包合同》（合同编号：支-生产-融诚-2020-002），主要约定2020年1月1日至2020年6月30日期间，由乙方承包二冷三冷轧装卸转运项目（以下简称案涉项目），承包施工期间乙方指派郑学军全面负责项目的安全工作、环保管理工作；甲方项目单位负责对乙方员工出勤情况进行月度考核，并对乙方进行综合评价，提出考核及奖惩意见；甲方对乙方作业项目完成的数量和质量、乙方作业人员配置、劳动纪律、标准化作业、安全、环保等工作送行综合管理、检查、指导、监督和考核；乙方负责组织符合生产（工作）要求的人员，确保承担项目生产（作业）顺利实施，并按甲方要求，向其作业人员传达有关安全、管理等相关文件和精神；乙方必须做到合法用工，与本合同生产作业人员规范签订劳动合同。同时，乙方应为生产作业人员办理社会保险或商业保险，缴纳工伤保险、意外保险，保险总额不得低于每人壹佰万元；在本合同终止后，乙方承担其退出的作业人员的安置和其解除劳动合同的乙方作业人员的经济补偿。2021年6月30日，***称因郑学军告知包括***在内的二冷轧、三冷轧搬运组内所有搬运工，其工作已由正式工代替，不用到岗上班后，***等搬运工自2021年7月1日起无法到岗工作。***在星江南公司任职期间未享受年休假待遇。依据***提交的工资银行流水核算，***2020年的月平均工资为3290元，2021年的月平均工资为3912.86元，其离职前十二个月的月平均工资为3568.33元。2021年8月3日，***申请劳动仲裁，向星江南公司、武钢中冶公司主张劳动权益，1.确认***与星江南公司、武钢中冶公司2012年2月1日至2021年7月31日期间存在劳动关系；2.确认***与星江南公司、武钢中冶公司解除劳动关系；3.星江南公司、武钢中冶公司支付***赔偿金71552元；4.星江南公司支付***2021年7月份工资3200元；5.星江南公司、武钢中冶公司支付***2014年3月1日至2021年7月31日未签订无固定期限劳动合同二倍工资722675.20元；6.星江南公司支付***未休年休假工资1177元。劳动仲裁于2021年9月6日作出仲裁裁决，裁决：1.确认***与星江南公司2015年1月7日至2021年6月30日期间存在非全日制劳动关系；2.确认***与星江南公司2021年7月1日终止劳动关系；3.驳回***其他仲裁请求。***不服仲裁裁决，诉至法院，诉请如前。星江南公司、武钢中冶公司未在法定期限内提起诉讼。另查明，星江南公司制作的《武汉钢实金诚项目工资表》（2016年11月、2017年3月、2018年7月、8月、9月、11月）载明，在***及郑学军等人的工资标准中，除按照天数、小时数核算“小时工资”外，另包含绩效表现奖、社保补贴、准时表现奖、职务津贴，该工资表中载明***2016年11月1日至11月15日工资标准2300、工资1150、天数11、小时数44、工资704、绩效表现奖220、社保补贴176、准时表现奖50、职务津贴0，合计1150；***2016年11月16日至11月31日工资标准2300、工资1150、天数11、小时数44、工资704、绩效表现奖220、社保补贴176、准时表现奖50、职务津贴0，合计1150。***提交的工资银行流水显示，2016年12月27日，星江南公司通过银行转账方式向***发放2016年11月工资2300元。星江南公司提交的银行流水及支付明细载明，曾在***任职期间向其发放年终奖、加班费、餐补，并在银行代发代扣业务明细支付用途处备注：融诚、钢实融诚、武钢金诚、武钢、武汉钢实金诚等字样。星江南公司制作的《武汉钢铁股份有限公司职工考勤表》（2019年至2020年度）载明，郑学军作为负责人，胡子夏作为武钢三冷轧车间搬运班组班长，对班组进行考勤管理期间，对人员考勤状况或标注为白班、或标注为加班，并未标注***每日出勤的小时数，且无***上班时间缺勤记载。***持有金诚公司、武汉钢铁（集团）公司、武汉钢铁有限公司、武钢中冶公司发放的《出入证》、《通行证》。武钢有限公司称***在该公司登记的临时出入证信息显示：该卡持有人办理单位为武钢中冶公司，证件时效为2019.1.4-2020.10.18。再查明，星江南公司于2008年8月29日成立，成立时曾用名为武汉起源人力资源有限公司，2014年3月24日武汉起源人力资源有限公司变更名称为***江南人才市场有限公司，2018年12月12日***江南人才市场有限公司变更名称为星江南公司。钢实金诚公司由武汉钢铁（集团）公司实业公司与钢实金诚公司共同出资设立，武钢实业公司持股比例51%，钢实金诚公司工会委员会持股比例49%，2018年4月2日该公司经工商行政管理部门登记核准注销。钢实融诚公司由武钢实业公司出资设立，持股比例100%，2021年3月2日该公司经工商行政管理部门登记核准注销。

一审法院认为，劳动者的合法权益受法律保护，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。关于本案涉及未经仲裁前置的诉讼请求处理问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第十四条规定，人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。本案中，虽然***在诉讼阶段主张确认存在全日制劳动关系的诉讼请求，在仲裁阶段并未作为仲裁请求事项提出，但***主张的该项诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，故对***主张的上述诉讼请求一并予以处理。关于***入职钢实金诚公司的时间问题。根据原劳动和社会保障部劳社部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定:“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”根据该条规定，认定劳动关系应考量是否存在上述成立劳动关系的实质构成要件，即劳动者是否该用人单位招用，工作安排和工资是否受该用人单位管理和支配。结合本案***提交《出入证》、工资银行流水、当事人的陈述等证据，***至少于2012年2月即已在钢实金诚公司承接的武钢三冷轧车间从事搬运工作，钢实金诚公司也按月向***支付了劳动报酬，武钢实业公司作为钢实金诚公司的出资人，在钢实金诚公司注销后，与其有关的权利义务应由武钢实业公司承继，其参与本案诉讼主体适格，但武钢实业公司未能提交证据证实***与钢实金诚公司建立劳动关系的起始日期。故有理由确认***2012年2月至2014年9月期间的用人单位应是钢实金诚公司。关于***入职星江南公司的时间问题。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应承担不利后果。”本案中，***主张自2014年10月开始与星江南公司建立事实劳动关系。星江南公司作为用人单位应提供招录资料、职工花名册、相应时期经职工确认的工资表及考勤表等相关证据以证明其与***建立劳动关系的起始日期，而星江南公司未能提供上列有效证据，应承担对双方建立劳动关系起始日期举证不能的法律后果，故确认双方建立劳动关系的时间为***主张的2014年10月。关于***工作年限计算的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条的规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。本案中，***入职钢实金诚公司后，非因本人原因又被安排至星江南公司，继续在武钢三冷轧车间从事搬运工作，星江南公司应该承担新用人单位的用工主体责任，***在钢实金诚公司的工作年限合并计算为星江南公司的工作年限，星江南公司、武钢实业公司对此虽提出异议，但并提交证据予以反驳，不予采纳。因此***的工作年限应自2012年2月在钢实金诚公司参加工作之日起计算至2021年6月30日星江南公司与其终止劳动关系之日止，其工作年限约为9年4个月。关于星江南公司对***的用工形式问题。非全日制用工是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过4小时，每周工作时间累计不超过24小时，工资一般采取计时工资和计件工资，报酬结算支付周期不得超过15天的用工形式。非全日制用工工作周期短，用工关系不稳定，从事的一般是替代性比较强的工作。虽然星江南公司称在钢实金诚公司工作的搬运工，均是星江南公司的非全日制外包人员，但结合星江南公司提交的考勤表、劳动合同，***提交的工资银行流水以及当事人的陈述可知，星江南公司是通过郑学军对包括***在内的武钢二、三冷轧车间搬运人员进行制度化管理，要求班长在工作期间带头做事，维护秩序，要求搬运人员随叫随到，工作时间较为固定，用工关系相对稳定，星江南公司为***、郑学军等搬运人员在内的“小时工”发放补助、补贴、加班费、奖金、绩效、社保补助、年终奖、职务津贴等，上述工资发放方式及管理模式显然不符合非全日制用工法律规定应当具备的特征，且星江南公司也未能举证证明员工的每日工作时间不超过四小时、每周工作时间累计不超过二十四小时，即便双方签订的劳动合同注明为非全日制用工，但基于在案证据不足以认定双方之间的用工时间及薪资结算周期等符合法律规定的非全日制用工法律关系的构成要件，因此，星江南公司主张与***为非全日制用工性质，理据不足，对***主张其用工形式属于全日制用工形式予以采纳。故***与星江南公司在2014年10月至2021年6月30日期间存在全日制劳动关系。关于违法解除劳动关系经济赔偿金的问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十四条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。因星江南公司未提供证据证明***自愿解除劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。星江南公司因此应向***支付经济赔偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月的工资标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。结合上述计算方式，按照***离职前十二个月的平均工资3568.33元为标准核算得出，星江南公司支付***的经济赔偿金数额应为67798.27元（3568.33/月×9.5个月×2倍）。对***主张超过该数额部分，不予支持。关于未休年假的工资的问题。根据工作年限享受相应的带薪年休假是劳动者的法定权利，该权利由用人单位根据生产、工作的具体情况，并考虑劳动者本人意愿，统筹安排职工年休假。根据《职工带薪年休假条例》第三条、第五条规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬，其中包含已经支付的本人工资。***2014年10月入职星江南公司，2021年6月30日离职，其主张未享受年休假待遇，星江南公司有义务根据《工资支付暂行规定》第六条规定，提供劳动者劳动关系终止前两年内的工资的书面记录，证明***离职前两年的休假情况或休假工资支付情况，现星江南公司并对此未提供有效证据予以证实，应承担举证不能的不利后果。在***未举证证明还有其他可计入带薪年休假工作年限的情况下，经核算***应享受年休假天数为每年5天，星江南公司可按照***2020年的月平均工资3290元，2021年的月平均工资3912.86元，向***支付离职前两年未休年休假的工资报酬共计3311.66元（3290元÷21.75元×5天×200%+3912.86元÷21.75元×5天×200%），对***主张超过该数额部分，不予支持。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第（一）项规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，因双方的劳动关系于2021年6月30日解除，***于2021年8月3日申请劳动仲裁并未超过仲裁时效，星江南公司有关此节的仲裁时效抗辩意见，不予采纳。关于2021年7月份工资的问题。因2021年7月1日起***自认未正常提供劳动，鉴于劳动报酬是劳动者付出自己劳动力后所应得到的对价，***未提供劳动的情况下，要求星江南公司支付2021年7月份工资，无事实及法律依据，不予支持。综上，依据《中华人民共和国劳动法》第一条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第十四条、第四十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条之规定，判决：一、确认***与***江南人才市场股份有限公司在2014年10月至2021年6月30日存在全日制劳动关系；二、***江南人才市场股份有限公司于判决生效之日起十日内支付***违法解除劳动关系经济赔偿金67798.27元；三、***江南人才市场股份有限公司于判决生效之日起十日内支付***未休年休假工资3311.66元；四、驳回***的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行上述给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取5元，由***江南人才市场股份有限公司负担。

本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。

一审查明的事实有证据证明，本院予以确认。

本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十五条的规定，二审应对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。关于劳动关系。星江南公司虽与***签订了《劳动合同》（非全日制用工），约定每日工作时间四小时，每周工作时间不超过二十四小时，但星江南公司的工资发放方式、工资组成内容及管理模式等均与非全日制用工法律关系的构成要件不符，星江南公司录用***后亦未到当地劳动保障行政部门办理录用备案手续。星江南公司主张其与***之间为非全日制用工劳动合同关系，缺乏事实依据，本院不予支持。关于赔偿金。星江南公司在合同期限内解除与***之间的劳动关系，但未提交证据证明其解除上述劳动关系符合法律规定，应承担不利后果。一审法院据此认定星江南公司系违法解除与***之间的劳动关系并无不当。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。经核算，星江南公司支付***的经济赔偿金数额应为67798.27元（3568.33/月×9.5个月×2倍）。星江南公司上诉称***赔偿金计算错误，但未提交证据予以证明，本院不予采信。星江南公司主张不予支付上述赔偿金，于法无据，本院不予支持。关于未休年休假工资。因星江南公司未提交***离职前两年的休假情况或休假工资支付情况等证据证明其无需支付未休年休假工资，应承担举证不能的不利后果。一审法院按照***月平均工资标准及应享受年休假天数计算***离职前两年未休年休假的工资报酬为3311.66元（3290元÷21.75元×5天×200%+3912.86元÷21.75元×5天×200%），准确且符合法律规定。星江南公司主张无需支付上述未休年休假工资，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。星江南公司还主张一审法院滥用职权违法追加与本案无关的当事人等程序错误，与查明事实不符，本院亦不予支持。

综上所述，***江南人才市场股份有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人***江南人才市场股份有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　吴红兵

审 判 员　左　菁

审 判 员　胡　浩

二〇二二年七月十二日

法官助理　李梦霞

书 记 员　赵艺嫚