江苏领焰智能科技股份有限公司、江油市城市行政执法局建设工程施工合同纠纷二审民事裁定书

四川省高级人民法院

民事裁定书

（2018）川民终529号

上诉人（原审原告）：江苏领焰智能科技股份有限公司，住所地江苏省宿迁市泗洪工业园东南工业坊10号。

法定代表人：**，董事长。

被上诉人（原审被告）：江油市城市行政执法局，住所地四川省江油市大鹏路党政综合办公楼。

法定代表人：**，局长。

被上诉人（原审被告）：四川省朗迪照明工程有限公司，住所地四川省成都市青羊区新开寺街88号2楼1-2号。

法定代表人：管志刚，执行董事。

被上诉人（原审被告）：浙江晨辉光宝科技有限公司，住所地浙江省绍兴市上虞区谢塘晨辉工业园。

法定代表人：***，总经理。

被上诉人（原审被告）：***，男，1983年12月2日出生，汉族，住上海市。

上诉人江苏领焰智能科技股份有限公司（以下简称江苏领焰公司）因与被上诉人江油市城市行政执法局、四川省朗迪照明工程有限公司（以下简称四川朗迪公司）、浙江晨辉光宝科技有限公司（浙江晨辉公司）、***建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省绵阳市中级人民法院（2018）川07民初93号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2018年6月12日立案后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。

江苏领焰公司上诉请求：撤销四川省绵阳市中级人民法院（2018）川07民初93号民事裁定，并指令该院对本案进行审理。事实及理由：1.本案系建设施工合同纠纷，上诉人江苏领焰公司作为案涉喷泉项目的实际施工人与张家港德浩橡塑有限公司（以下简称德浩公司）签订的是固定总价合同，只要工程交付、合格即可确定工程造价，不涉及另行结算。根据最高人民法院审理建设施工合同给纠纷的相关司法解释的规定，江苏领焰公司作为案涉工程的实际施工人，有权向发包人被上诉人江油市城市行政执法局、违法分包人被上诉人浙江晨辉公司、被上诉人四川朗迪公司主张权利。同时，上诉人起诉被上诉人四川朗迪公司、被上诉人***，是基于独立担保函形成的连带保证关系，由于仲裁协议的自愿性和独立性，其不受合同仲裁条款的约束。上诉人江苏领焰公司有权向二保证人提出权利主张，且符合《中华人民共和国担保法》的相关规定。2.上诉人江苏领焰公司未起诉德浩公司要求其承担责任，是其诉讼权利。而德浩公司未进入本案诉讼亦不影响本案的审理，原审据此驳回上诉人江苏领焰公司的起诉不当。综上，原审法院未对本案作出实体裁判，裁定驳回上诉人江苏领焰公司的起诉，其认定事实和适用法律均有错误。

被上诉人江油市城市行政执法局、四川朗迪公司、浙江晨辉公司、***均未提交书面答辩意见。

江苏领焰公司一审诉讼请求：1.判令被告江油市城市行政执法局、浙江晨辉公司向原告江苏领焰公司支付工程款2017.5万元及自2017年8月8日至款付清之日按银行同期贷款利率计算的资金利息，由被告四川朗迪公司、***承担连带清偿责任。

一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，施工合同相对人之间的工程款结算和支付是解决本案纠纷必须首先要查清的问题，而与原告江苏领焰公司具有直接合同关系的是德浩公司。由于德浩公司与江苏领焰公司所签《喷泉合同》第10.2条约定：由本协议履行引起的或与本协议有关的所有纷争应通过双方友好协商解决；如果通过协商仍不能达成协议，应将纠纷诉诸中国国际经济贸易仲裁委员会在北京仲裁解决，对双方具有约束力。仲裁庭由三名仲裁员组成，买卖双方各指定一名，首席仲裁员由仲裁委员会指定。据此，原告应将本案纠纷提请中国国际经济贸易仲裁委员会进行仲裁。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第二项”依照法律规定，双方当事人达成书面仲裁协议申请仲裁、不得向人民法院起诉的，告知原告向仲裁机构申请仲裁”，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百零八条第三款”立案后发现不符合起诉条件或者属于民事诉讼法第一百二十四条规定情形的，裁定驳回起诉”之规定，裁定：驳回原告江苏领焰公司的起诉。

本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定”实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的人民法院可以追加转包人、违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款的范围内承担责任”，本条司法解释第一款确立实际施工人工程价款请求权的一般规则，即实际施工人可以依法起诉与其具有合同关系的转包人和违法分包人；第二款明确了实际施工人工程价款请求权的例外救济，即实际施工人可以要求发包人在欠付工程款的范围内对实际施工人承担责任。本案中，江苏领焰公司主张工程价款的基础法律关系是其与德浩公司之间的合同关系，而双方在合同中约定了仲裁条款，排除了法院管辖权。因此，原审法院根据合同相对性原则，并依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第二项、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百零八条第三款规定，裁定驳回上诉人江苏领焰公司的起诉，并无不当，本院予以维持。

综上，江苏领焰公司的上诉请求不能成立，一审裁定认定事实清楚、适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原裁定。

本裁定为终审裁定。

审判长***

审判员***

审判员杨宁

二〇一八年七月十日

书记员**