深圳市赣森建筑工程有限公司、*三根民间借贷纠纷二审民事判决书

广东省深圳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）粤03民终11524号

上诉人（原审被告）：深圳市赣森建筑工程有限公司，住所地：深圳市福田区福保街道保税区绒花西路福源花园B1-104房。

法定代表人：*日，总经理。

上诉人（原审被告）：*三根，男，1969年3月12日出生，汉族，身份证住址：广东省深圳市罗湖区。

上诉人深圳市赣森建筑工程有限公司、*三根共同委托诉讼代理人：刘忠，广东深君联律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：温小林，男，1960年6月5日出生，汉族，身份证住址：江西省樟树市。

委托诉讼代理人：康倩兰，北京市中银（深圳）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘晶，北京市中银（深圳）律师事务所律师。

上诉人深圳市赣森建筑工程有限公司（以下简称赣森公司）、*三根因与被上诉人温小林民间借贷纠纷一案，不服广东省深圳市罗湖区人民法院（2018）粤0303民初23887号民事判决书，向本院提起上诉，本院于2019年4月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

上诉人赣森公司、*三根上诉请求：1、依法撤销原判“被告深圳市赣森建筑工程有限公司、*三根应在判决生效后10日内偿还原告借款本金175万元并且支付利息（按照年利率6%，从2018年9月27日起计算至债务清偿之日止）”的判项；查清事实后改判驳回被上诉人一审诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原判认定事实的核心证据存在严重瑕疵，致认定事实错误：1、收款收据作为原告证据2向法庭提供，但开庭时并没有提供原件交上诉人质证，且该收款收据存在明显改动痕迹；因此该证据形式上和内容上存在严重瑕疵，故不应当作为认定事实的依据。另外，有证据显示：上诉人*三根收到被上诉人支付的175万元购泥头车款后，当天也没有交付赣森公司的转账记录。而是分别于2017年7月12日、9月11日将175万元转付上诉人赣森公司（附收款收据及转账凭据）。因此，收款收据的显示的收款日期与实际收款日期矛盾。需要说明的是：即使收款收据显示有“收泥头车垫资款”的内容，也不能说明泥头车垫资款性质就是借款，因合作经营过程中，在没有进行办理结算前，出资一方都属于垫资。如果上诉人确认购买泥头车款是借款，收款收据应有收到借款175万元字样。否则，就不是收借款。2、175万元的性质不是基于民间借贷关系，上诉人从没有在诉前收到任何向上诉人主张还款175万元的书面或者电子函件。被上诉人提供的“手机短信”虽然显示有向两上诉人催收175万元借款内容。但该手机短信是在被上诉人完成起诉状的当天（2018.9.26)制作，且该短信在当日手机“仅限紧急呼叫”状态下，应是没有发送成功的信息。况且，上诉人*三根事实上没有收到这类信息。有证据显示：【一审已经提交2018年10月21日电话录音：呼出139××××9858、呼入：135××××7709】被上诉人在与上诉人的电话内容中，没有向上诉人主张还款175万元的内容，而是存在合伙争议、车辆处置争议、50台车辆总价格1000万元等内容。上诉人认为：被上诉人单方面制作的手机短信，性质是单方面意思表示，在没有得到被上诉人确认前，不应当作为有效证据，因此，原判认定“原告要求两被告归还上述借款未果”属于认定事实错误。因被上诉人事实上没有向两上诉人主张过还借款175万元。被上诉人利用未发送成功、且内容明显与事实不符的短信作为“证据”依法不应当确认其证据效力。3、上诉人在一审程序中，提交了对抗借贷关系、反映本案基础关系的多组证据。全部证据均当庭提交原件核对，被上诉人并没有表明对证据真实性异议。也不得不承认参与了泥头车经营活动，故从事实上可以推定被上诉人与上诉人*三根合伙经营泥头车业务，但原判仅列举的上诉人提交的证据，并没有对证据的真实性、关联性和待证明事实等予以认定或者排除。需要特别说明的是：上诉人*三根与被上诉人合伙从事泥头车经营，一致同意（从签署购车合同、办理抵押贷款、办理牌照等双方签字确认的书件确认）挂在上诉人赣森公司名下经营运作。深圳市关于泥头车运营规定：泥头车经营主体必须是符合条件公司、不可以自然人。因此，泥头车虽然登记在上诉人赣森公司名下，但实际经营、控制人是被上诉人温小林、*三根，故登记在赣森公司名下的50台泥头车，实质上是代实际出资人即上诉人*三根、被上诉人温小林共同持有车辆。原判认定所贷款购买的车辆均登记在赣森公司名下，被上诉人也没有分享利润，就排除双方合伙经营关系，是对事实上的合伙经营体（赣森泥头车车队、未独立登记）不切实际的否定，是认定事实错误。如*三根提交的证据1农行电子回单：显示的175万元交易提要是：购买泥头车。故该款摘要内容排除了支付借款性质。证据2温小林交易明细清单：显示有多笔温小林支付款,证明被上诉人与上诉人*三根，除175万元转账购买泥头车收款外，还有与合伙经营泥头车业务相关的其他款项往来。证据3收款收据证明*三根所收取的175万元泥头车款，已经于2017年7、9月转付赣森公司。故*三根履行支付175万元给赣森公司后，不应当由其个人对该款项承担任何义务。上诉人赣森公司提交的证据：2017年1月20日收温总（温小林）5万元：合伙购买汽车的定金。该收款收据表明双方建立合伙经营泥头车，被上诉人温小林支付了购车定金。证明本案各当事人具有合伙经营的基础法律关系。赣森公司证据农行回单显示2017年5月25日支付680万元款项，收款人是深圳市赛驰实业发展有限公司，用途是购买泥头车。该款与被上诉人支付175万元泥头车款是同一日。因此，175万元加上被上诉人之前交付的5万元合伙购买泥头车定金合计180万元，为被上诉人购买泥头车首付款。这首付款是为签署购买泥头车按揭480万元贷款合同的前置条件。赣森公司提供华菱汽车销售合同两份：分别是2017年1月19日、2017年2月24日。该合同被法庭认定，但合同签署的时间表明：经营泥头车的时间不是2017年5月25日。而是2017年1月就为购买泥头车交付定金、首付款。故被上诉人诉状称“2017年5月25日两被告有意购买泥头车，向原告借款”是不真实的陈述。因被上诉人从头至尾参与了泥头车项目的经营。从提出经营泥头车、引荐泥头车商家、签署购车合同、银行借款合同、经营场地合同、招租、回收车辆协议等。均由上诉人提供证据证明，而被上诉人一审程序中，均予以隐瞒。被上诉人在回应法庭为什么参与经营活动时，辩称是上诉人承诺给其年薪20万元。但原审没有审查该辩解的真实性，也没有要求被上诉人提供证据。事实上，上诉人与被上诉人之间只存在合作经营关系。不存在聘用关系，借款关系，更没有年薪20万元的安排。总之，从民间借贷一般规则考量，借款人履行出借款支付义务后，只会坐等还本付息，没有必要、也没有可能还全程参与上诉人名下的泥头车经营活动。不仅如此，175万元“借款”不是小额数目，没有可能借款期限1年而不计算利息，不用担保，也不用写借款合同、收款后不出具借据，总之，本案垫付175万元购买泥头车定性为民间借贷，既不符合日常经验法则，也不符合《合同法》、最高人民法院关于审理民间借贷纠纷案司法解释基本规则。二、原判没有归纳本案争议焦点问题，认定事实不清、适用法律错误。上诉人认为：原判在没有归纳双方争议焦点问题，本案核心问题情况下，推出本案争议双方构成借贷法律关系，即不符合法律逻辑，也不符合《合同法》及相关司法解释规定。首先：上诉人与被上诉人之间就民间借贷没有达成合意，即上诉人从没有表达向被上诉人借款175万元的意思表示，也没有书面达成借款协议、借据等。被上诉人除诉状中的陈述外，就借款邀约的具体过程、还款期限、借款用途等均是单方面陈述，均没有证据支持，相反，大量证据证明：被上诉人在诉状中所作出的陈述为虚假陈述。因此，就民间借贷合意的形成和相关证据材料，哪怕双方是否有口头承诺，仅仅是被上诉人一家之言，被上诉人并没有完成举证责任。因此，本案借款175万元借款没有合意的证据。其次，175万元泥头车垫付款性质不是借款，或者认定为借款证据不足，事实不清。因175万元付款票据显示的内容不是借款，而是购买泥头车。上诉人确认收到175万元也是购买泥头车，没有确认是收到借款175万元。因此，即使赣森公司2017年5月25日收款收据确认是：泥头车垫资款。也因没有最终确定垫资款属于投资款还是借款，而事实不清。在上诉人抗辩不属于借贷，且提供大量证据情况下，被上诉人依然声称175万元银行转款属于借款，抗辩参与经营活动是受托参与，是因上诉人给承诺年薪20万元。而事实上，被上诉人一审没有进一步举证证明垫资款属于借款，也没有举证证明参与经营活动是基于双方存在雇佣关系。因此，根据证据规则，被上诉人应当承担证明双方符合《合同法》“民间借贷”法律要件的举证责任。但除银行流水、《收款收据》复印件外，没有其他有效证据支持民间借贷法律关系的主张。另外，原判以“合伙合同关系证据不足”为由，不予釆信上诉人一审对抗主张，反推出：双方借贷关系成立。这种推断不符合客观事实，也不符合审判规则。因本案是民间借贷纠纷。审查的核心是被上诉人付款175万元泥头车垫资款，是否符合民间借贷法律要件。如果主张借贷合同成立一方事实不清，证据不足，就应当驳回诉讼请求。二审庭审中，上诉人补充如下：一、被上诉人的证据不能证明本案是民间借贷关系，上诉人提交的证明可以证明民间借贷的关系证据仅为备注为“购买泥头车的转账凭证”，该备注证明被上诉人在支付款项时是清楚自己为购买泥头车为支付的款项，该转账凭证不能作为借贷合同成立并生效的证据，反而证明了双方之间有其他法律关系。被上诉人提交的收款收据不能作为借贷合同成立并生效的证据，该证据没有原件，根据付款记录显示，上诉人*三根于2017年7月12日、7月19日才将合计金额转入上诉人深圳市赣森建筑工程有限公司账户。根据财务规则以及基本常识，2017年5月25日深圳市赣森建筑工程有限公司不可能开具收款收据，抛开收据的真实性不说，该收款收据上面载明的款项性质为泥头车的垫资款，显然不是借款。该收据只能证明双方之间有其他法律关系。二、上诉人提交的证据更具有高度盖然性，并且和被上诉人提交的转账凭证中的备注相互契合，足以证明本案并非民间借贷关系，证明双方之间存在其他的法律关系。一审中上诉人提交了购买泥头车的合同、抵押合同，为购买泥头车的付款凭证，足以证明被上诉人温小林存在购买泥头车向银行借款的事实。该证明事实与被上诉人温小林转账中备注的购买泥头车的意思表示一致。并且上诉人提交的一系列证据无法在事后形成，根据证据规则以及民事诉讼法关于证据审核认定的原则，相比上诉人提交的证据，更具高度盖然性。三、《根据最高院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，本案不适用民间借贷的法律基础关系进行审理，一审法院错误适用举证规则，加重上诉人的举证义务，一审法院在审理所谓民间借贷的同时，还审理了合伙纠纷，我方认为违反了民间借贷规定的第15条规定。四、本案存在诸多疑点。（一）被上诉人的经济能力不足以支撑上诉人借出上述款项。根据上诉人一审提交的情况说明，其自称一个人出来也没有赚到多少钱，只有在老家买了两套住房，并没有余钱借给你。显然被上诉人没有经济能力随意借出大笔款项。（二）虽然借款没有约定利息，被上诉人在上诉人提交的情况说明称上诉人愿意向其支付一分利息，但是事实上自2017年5月25日至2018年9月27日近一年半的时间内上诉人并支付过任何一分利息，反而根据双方的流水可以证明被上诉人多次支付款项给上诉人。（三）本案在起诉前从未有任何催款的行为，不符合基本逻辑和生活常理。（四）两上诉人的经济状况根本无需向被上诉人借款，根据上诉人在二审提交的银行流水显示，在2017年1月16日两上诉人的银行余额共计23181730元，而在2017年5月25日两上诉人在支付完680万元的购车款之后，两账户余额为6195983元，足以证明被上诉人是为了逃避合伙债务，而抢先作出的虚假诉讼。

被上诉人温小林对上诉人赣森公司、*三根答辩称：一、一审法院查明事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。二、针对上诉人当庭的陈述，我方有以下回应意见：（一）上诉人主张涉案款项涉及其他法律关系，在一审中主张合伙经营关系，但其提供的证据不能证明其合伙关系，一审法院没有采信。其次，二审中上诉人补充提交的新证据，亦不能证明其在一审中主张的合伙关系。其在补充内容中也没有明确存在其他法律关系、是何种法律关系。（二）被上诉人已就双方存在借贷关系进行了完全举证，虽然收款收据是复印件，但是被上诉人已就无法提供原件作出合理的解释，且也属于事实。根据收款收据以及转账凭证、催款短信，已经形成了证据链，证明了该借贷的事实。（三）上诉人所主张的被上诉人在参与公司的一些事务中而来主张是公司参与合伙经营行为，根据《合伙企业法》第4、13、23、43条之规定，合伙企业应当订立书面协议，本案中显然不存在。而被上诉人参与公司事务仅仅是因为公司聘请其作为车队长，是职务行为。

温小林一审的诉讼请求为：1、赣森公司、*三根共同向温小林偿还借款本金人民币175万元及自起诉之日起算至实际清偿之日止，按照年利率6%计算的利息。2、本案全部诉讼费、保全费等费用均由赣森公司、*三根承担。

原审法院经审理查明，2017年5月25日，温小林向*三根的银行账户转账人民币175万元，当日赣森公司向温小林出具《收款收据》，内容为：收到温小林交来泥头车垫资款175万元。

温小林要求赣森公司、*三根归还上述款项未果，向原审法院提起诉讼。赣森公司、*三根认为与温小林之间不存在借款关系，温小林与赣森公司、*三根之间是合伙经营泥头车业务关系。

根据赣森公司、*三根的举证，原审法院认定如下的事实：赣森公司成立于2013年4月28日，注册资本8000万元，股东为*三根、*日。其中*三根出资6400万元，*日出资1600万元。*三根与*日是父子关系。

2017年1月19日，赣森公司与深圳市赛驰实业发展有限公司签订《华菱汽车销售合同》，约定赣森公司、*三根向深圳市赛驰实业发展有限公司购买华菱星马自卸车36台，总价款18079020元。2017年2月24日，赣森公司、*三根与深圳市赛驰实业发展有限公司签订《华菱汽车销售合同》，约定赣森公司、*三根向深圳市赛驰实业发展有限公司购买华菱星马自卸车36台，总价款18259020元。

2017年6月27日，赣森公司收到深圳市赛驰实业发展有限公司交来泥头车50辆。上述车辆上牌登记到赣森公司名下。赣森公司将该批车辆出让给他人营运，每辆车个人需缴纳定金10万元。因深圳整顿泥头车市场，赣森公司所购买的泥头车退出深圳营运市场。购买泥头车的个人与赣森公司达成一致意见，已缴纳定金10万元，车主自愿亏损3万元，拿7万元现金退车。2018年6月期间，该部分车辆已经退还给赣森公司。2017年9月，温小林、赣森公司、*三根以所购买的泥头车作为抵押，分别向深圳龙华新华村镇银行贷款480万元，共计1440万元。该款用于向深圳市赛驰实业发展有限公司支付购车款。

向深圳龙华新华村镇银行贷款后，赣森公司按月向深圳龙华新华村镇银行偿还上述1440万元借款本息。2018年11月，赣森公司将其公司及温小林、*三根三家向深圳龙华新华村镇银行全部贷款本息提前还清。

温小林参与了赣森公司为经营泥头车业务的贷款、购车、租赁停车场地、向司机出售、退还泥头车等经营活动。温小林对此辩称是赣森公司、*三根以年薪20万元雇请其担任泥头车业务的车队长。

原审法院认为，温小林以民间借贷纠纷起诉，赣森公司、*三根辩称双方不存在借款合同关系，双方为合伙经营泥头车业务关系。温小林向*三根转账175万元，赣森公司出具收款收据收到温小林175万元的事实双方均无异议，原审法院予以认定。温小林主张向*三根转账的资金175万元是赣森公司、*三根向其借款，赣森公司、*三根否认。根据赣森公司、*三根提交的证据，深圳市赣森建筑工程有限公司、*三根筹集资金2000多万元购买50台泥头车从事运输经营活动，购车资金包括赣森公司、*三根自筹资金以及向银行贷款1440万元，赣森公司、*三根自筹的资金包括了温小林转账给*三根的资金175万元。赣森公司、*三根认为温小林转账的175万元就是温小林为合伙经营泥头车业务的出资款，温小林参与了泥头车业务所的贷款、购车、租赁停车场地、出售、回收泥头车等经营活动，双方是合伙关系。对此，原审法院认为，赣森公司所购买泥头车均登记在赣森公司名下，并以赣森公司名义对外经营，经营所得归赣森公司所有，并无证据证明温小林与赣森公司、*三根之间签订有书面合伙合同，也不能证明温小林获得了经营收益。赣森公司、*三根不能提交与温小林存在合伙合同关系的证据，原审法院对深圳市赣森建筑工程有限公司、*三根双方为合伙关系的主张不予采信。赣森公司出具收款收据收到温小林的垫资款，该款转入*三根的银行账户，赣森公司是*三根与其儿子*日共同出资开办的企业，原审法院认定为温小林与赣森公司、*三根之间为借贷关系，赣森公司、*三根应当向温小林返还温小林出借的款项175万元。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百一十条、第二百一十一条《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，原审判决：深圳市赣森建筑工程有限公司、*三根应在判决生效后十日内偿还温小林借款本金人民币175万元并支付利息（按照年利率6%，从2018年9月27日起计算至债务清偿之日止）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10275元，由深圳市赣森建筑工程有限公司、*三根负担。温小林已向原审法院预交受理费10275元，由原审法院退还给温小林。深圳市赣森建筑工程有限公司、*三根应在判决生效后七日内向原审法院缴纳，拒不缴纳，原审法院将依法强制执行。

本院二审查明，上诉人二审提交银行流水，显示*三根及赣森公司名下账户在支付完泥头车款并扣除被上诉人的175万元后银行合计9939165.52元，欲证明上诉人的经济实力雄厚，无需借款175万元。

温小林确认本案资金来源于银行贷款，其自己也有出一部分钱。上诉人称除温小林外，温小林的儿子及女婿亦在上诉人公司运作该项目，都未领过工资。温小林确认儿子及女婿都在上诉人公司工作，有开过工资单，但因公司经营困难，故未领取。

原审查明的其他事实属实，本院予以确认。

本院认为：本案二审争议的焦点为涉案的175万元性质是否系借款。被上诉人主张其转账的175万元系借款，需要对双方存在借款的合意负举证责任。从温小林提交的银行转账备注来看，备注为购买泥头，上诉人开具的收据也未载明为借款，不足以证明该款性质为借款。再从款项的来源来看，温小林自认部分款项为银行借贷而来，而双方未有书面证据显示有约定利息，从款项转账到温小林起诉一年多的时间，未见温小林主张利息，温小林在自有资金不足的情况下贷款出借款项却未约定利息，与情理不符。从查明的事实来看，温小林为项目以个人名义贷款，租赁场地、谈判退车等，深度参与了上诉人主张的泥头车项目，温小林主张系因受聘担任车队长，非存在合作关系，但温小林没有提交劳动合同、社保缴费记录、工资发放证明或者曾主张拖欠工资的证据。在上诉人已经提交了大量证据证明双方可能存在其他法律关系的情况下，温小林未能提交充分证据证明双方确实存在借款的合意，其主张本案为民间借贷，要求上诉人还款，证据不足，本院不予支持。综上，原审举证责任分配错误，认定事实有误，本院予以纠正，依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

一、撤销深圳市罗湖区人民法院（2018）粤0303民初23887号民事判决书；

二、驳回被上诉人温小林全部诉讼请求。

一审案件受理费10275元、二审案件受理费20550元，均由温小林负担。

本判决为终审判决。

审判长　　王雅媛

审判员　　伍　芹

审判员　　陈　亮

二〇一九年九月十六日

书记员　　李　想

附相关法条：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。

人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。