董群、浙江诺亚项目管理有限公司劳动争议二审民事判决书

浙江省金华市中级人民法院

民事判决书

（2018）浙07民终958号

上诉人（原审原告）：董群，男，1963年10月8日出生，汉族，住杭州市下城区。

被上诉人（原审被告）：浙江诺亚项目管理有限公司，住所地义乌市稠江街道戚继光路655号。

法定代表人：***，董事长。

委托诉讼代理人（特别授权）：***，浙江商城天马律师事务所律师。

上诉人董群因与被上诉人浙江诺亚项目管理有限公司（以下简称诺亚公司）劳动争议一案，不服浙江省义乌市人民法院（2017）浙0782民初16960号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月2日立案后，依法组成合议庭，于2018年3月7日公开开庭进行了审理。上诉人董群和被上诉人诺亚公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

董群上诉请求：撤销原判，改判支持董群的以下请求：一、诺亚公司支付拖欠董群的劳动报酬及各类津补贴：1、2014年和2015年的年薪未支付部分共72833.33元；2、2015年2-5工资共24000元；3、2015年1个月的工资6000元；4、2016年4月-2017年6月工资203603.53元；5、《国家（或一级）注册师补贴》共91500元；6、《国家注册监理师兼项补贴》共70500元；7、总监通讯费共6100元；8、个人工程项目提成款90000元；9、工作中产生的交通费93.50元、伙食补贴900元；10、2015年、2016年的高温补贴费1280元及节假日福利补贴2000元。二、诺亚公司向董群支付未及时签订书面合同需支付的11个月赔偿工资162433.37元。三、诺亚公司向董群支付因无故拖欠工资需支付的经济补偿金118634.22元、赔偿金2965855.4元。四、诺亚公司向董群支付因未及时足额支付劳动报酬，根据《劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条之规定应支付的经济补偿金81216.69元。五、诺亚公司向董群支付因违法解除劳动关系，根据《劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、第四十八条、第八十七条之规定，需支付的赔偿金共162433.37元。六、诺亚公司向董群支付未履行提前一个月书面通知解除劳动关系需支付一个月工资作为代通知金，计14766.67元。七、诺亚公司支付董群因变更注册延误所遭受的经济损失88600.02元。八、诺亚公司承担本案全部诉讼费用。事实和理由：一、1、董群系2015年12月才开始到富阳分公司工作，故当年度在诺亚公司处的年薪应按11个月计算，全年年薪不足部分为38000元，11个月未付金额为34833.33，合计2014年和2015年的年薪未支付部分为72833.33元。2、对2015年2-5月工资24000元无异议。3、经核对2015年的工资流水账，只有10个月的工资，缺少一个月的预发工资6000元。4、董群在诺亚公司处上班，一直按年薪制取得劳动报酬，从未按实际出勤天数计算劳动报酬。且此前工资均以董群每月邮件报送诺亚公司的考勤表为准核发，诺亚公司从未提出异议，说明诺亚公司对这种出勤也是认可的。董群在此期间偶回杭州，也是公司以工程项目不足为由要求董群回杭待命，未说要扣发工资。故应按满勤计算，并考虑董群从2015年12月起年薪调整至140000元，以及其他津补贴情况，董群2016年4月-2017年6月工资应为203603.53元。其余理由均与一审所述一致，系根据《浙江诺亚项目管理有限公司管理制度》（2011第三版）的相关内容主张。二、董群从2012年6月至2017年6月8日解除劳动关系，一直在诺亚公司工作，公司一直未与董群签订书面劳动合同，在解除劳动关系的前一年也没有签订劳动合同，诺亚公司的违法行为持续发生，目前离2017年6月8日还不到一年，未超过诉讼时效，应支持未签订书面劳动合同的11个月赔偿金162433.37元。三、根据《浙江省企业工资支付管理办法》第三十六条的规定，诺亚公司应支付董群工资25%的经济补偿金118634.22元和工资、经济补偿金总和5倍的赔偿金2965855.4元。四、诺亚公司恶意欠薪长达5年，根据劳动合同法的相关规定，董群可以解除合同，诺亚公司应按照一年工龄支付一个月工资的标准支付经济补偿金5.5个月共计81216.69元。因诺亚公司拒不履行支付劳动报酬的法定义务，劳动关系被违法解除，诺亚公司还应支付违法解除劳动关系的赔偿金162433.37元。五、诺亚公司没有履行提前三十日书面告知解除劳动关系，应支付违法解除劳动关系的一个月代通知金14766.67元。六、一审中董群提供录音光盘、差旅费报销单993.5元等重要证据，一审判决书中未列明，程序不当。七、诺亚公司恶意不在电脑系统上进行一级建造师等注册证书的调出操作，导致董群变更注册延误，造成损失，应由诺亚公司赔偿董群工资损失88600.02元，该事实可向浙江省建设厅求证。

被上诉人诺亚公司辩称：董群在一审及上诉状中提出的观点，我们在一审答辩时已经阐明理由，对上诉请求不予认可。诺亚公司没有收到原来管理人员关于董群上班的资料。董群与诺亚公司于2017年6月8日签订协议，协议中约定双方没有经济上的纠纷。董群虽为总监，但不是常驻项目工地，有时候只来一下就走了。董群的五险一金也不是在诺亚公司缴纳，而在其原来的单位缴纳。双方没有建立真正的劳动关系，只是挂靠关系。请求驳回上诉，维持原判。

董群向原审法院提起诉讼，诉请判令：一、被告诺亚公司支付拖欠原告的劳动报酬及各类津补贴：1、2014年和2015年的年薪未支付部分共76000元；2、2015年2-5工资共24000元；3、2016年4月-2017年6月工资184000.05元；4、《国际（或一级）注册师补贴》共91500元；5、《国家注册监理师兼项补贴》共70500元；6、总监通讯费共6100元；7、个人工程项目提成款90000元；8、工作中产生的交通费93.50元、伙食补贴900元；9、2015年、2016年的高温补贴费1280元及节假日福利补贴2000元；二、被告向原告支付未及时签订书面合同需支付的11个月赔偿工资134933.37元；三、被告向原告支付因无故拖欠工资需支付的经济补偿金113025.01元、赔偿金2825625.31元；四、被告向原告支付因违法解除劳动关系，根据《劳动合同法》第四十八条、第八十七条之规定，需支付的赔偿金共134933.37元；五、被告向原告支付未履行提前一个月书面通知解除劳动关系需支付一个月工资作为代通知金，计12266.67元。

原审法院认定事实：2012年6月原告进入被告单位工作，工作岗位为总监理工程师，双方并未签订劳动合同。2015年11月到2016年3月到浙江诺亚项目管理有限公司富阳分公司工作，工资由富阳分公司发放。

原审法院认为，原、被告间存在劳动关系事实清楚，用人单位不得克扣或无故拖欠劳动者的工资。一、本案中，原告方主张2014年至2015年年薪为11万元，每月发放6000元，剩余部分年底结算，有银行流水为凭，被告有异议但并未提供证据予以证明，依法应承担举证不能的法律责任，对原告的该说法予以采信。但原告2015年11月至2016年3月期间在富阳分公司工作，且原告自认工资已经结算清楚，故对原告的第一项诉讼请求，支持其2014年年薪不足部分38000元、2015年1月至10月年薪不足部分31667元（38000元/年÷12个月×10个月）、2015年2月至5月工资24000元，以上共计93667元。用人单位对员工出勤情况负有举证责任，本案被告并未提供原告在2016年4月至2017年6月8日期间的考勤记录，依法应承担举证不能的法律责任，因此对原告陈述的实际出勤天数为176天、工资10000元/月的事实予以确认，故被告应支付该期间的工资为84493.52元（10000元/月÷20.83天/月×176天）。二、原告方提供的证据八《浙江诺亚项目管理有限公司管理制度》（2011第三版）系打印件，真实性无法核实，故原告方据此主张的《国家（或一级）注册师补贴》91500元、《国家注册监理师兼项补贴》70500元、总监通讯费6100元、个人工程项目提成款90000元、交通费93.50元、伙食补贴900元、节假日福利补贴2000元的诉讼请求，依据不足，不予支持。三、原告方主张的2015年、2016年高温补贴费1280元，符合法律规定，依法予以支持。四、原告方主张的未及时签订劳动合同支付11个月赔偿工资134933.37元的诉讼请求，已经超过诉讼时效，依法不予支持。五、原告方主张的拖欠工资经济补偿金113025.01元、赔偿金2825625.31元的诉讼请求，不符合法律规定，不予支持。六、原告方主张的违法解除合同赔偿金134933.37元、解除合同代通知金12266.67元的诉讼请求，依据不足，不予支持。综上，原告诉请合理部分，依法予以支持。依照《中华人民共和国劳动法》第三条、第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条，《劳动合同法实施条例》第七条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、被告浙江诺亚项目管理有限公司于判决生效后十日内支付原告董群工资178160.52元、高温补贴1280元，共计179440.52元。二、驳回原告董群的其他诉讼请求。如果未按生效判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审期间，上诉人董群提供来源于一级建造师注册管理系统的页面打印件一份，待证其离职后诺亚公司没有及时把其从系统中退出，导致其不能及时变更注册，造成损失。

被上诉人诺亚公司质证认为，真实性无法确认，对证明目的有异议。该案件比较特殊，公司刚和董群解除合同，董群就去劳动部门申请仲裁。“原单位未同意调出”不是这个意思，需要双方自愿。

本院对上述证据不作评判，理由在“本院认为”部分予以阐述。

本院对原审法院查明的事实予以确认。

本院认为，关于欠付工资问题，根据董群在仲裁庭审中的陈述“2015年11月到2016年3月份到浙江诺亚项目管理有限公司富阳分公司上班，工资由分公司支付”，一审法院认定董群到诺亚公司富阳分公司工作期间为2015年11月至2016年3月，并计算诺亚公司应支付的2015年年薪不足部分为10个月计31667元，并无不当。董群在二审中称2015年收到10个月的预发工资、缺少1个月的预发工资6000元，该诉请在仲裁时并未提出，诉请所依据的事实理由与其仲裁时和二审的陈述也不一致，本院不予支持。2016年4月16日至2017年6月8日期间的工资收入，董群虽称双方实际并无考勤、而是根据其每月自行上报的考勤表发放工资，但诺亚公司并不认可，故一审根据董群实际出勤天数计算该争议期间的工资，并无不当。董群称从2015年12月起年薪已调整至140000元，因当时其系到诺亚公司富阳分公司上班，工资由富阳分公司支付，不能由此认定在诺亚公司的年薪标准也调整到140000元。诺亚公司对该主张不认可，董群也无其他证据证明，故对该诉称不予采信。关于董群所诉的注册师补贴、监理师补贴、总监通讯费、项目提成款、节假日福利等主张，因董群系根据其提交的《浙江诺亚项目管理有限公司管理制度》（2011第三版）的打印件主张上述款项，而诺亚公司对该打印件的真实性有异议，也无其他证据佐证上述主张，本院难以支持。关于未签订书面劳动合同的双倍工资问题，双倍工资中加付的一倍工资并不属于劳动报酬，而属于惩罚性赔偿金性质，劳动者申请仲裁的时效为一年。本案双方始终未签订书面劳动合同，双倍工资的仲裁时效从建立劳动关系满一年的次日起算，到2014年6月期满，董群于2017年6月8日提起仲裁主张双倍工资，已超过仲裁时效。董群根据《浙江省企业工资支付管理办法》第三十六条的规定主张工资25%的经济补偿金118634.22元和工资、经济补偿金总和5倍的赔偿金2965855.4元，因《浙江省企业工资支付管理办法》已作修改，原管理办法中有关经济补偿金和赔偿金的规定不再适用，故对董群的该主张，不予支持。关于董群主张诺亚公司欠付工资导致违法解除劳动关系的经济赔偿金162433.37元和一个月工资的代通知金14766.67元，根据《解聘证明》所载，双方系自愿协商解除劳动关系，上述主张依据不足，不予支持。关于董群根据劳动合同法第三十八条等主张经济补偿金81216.69元以及要求诺亚公司赔偿损失88600.02元，因系二审中新增加的诉讼请求，未经过劳动仲裁和一审审理，不属于二审审理范围。董群所述一审中提供录音光盘、差旅费报销单的问题，经查，一审庭审时董群并未将上述材料作为证据提供，一审判决书未作列明，并无不当。

综上，董群的上诉请求，依据不足，本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，本院予以免收。

本判决为终审判决。

审判长楼俊

审判员***

审判员***

二〇一八年四月二十七日

法官助理江献

代书记员***