江苏德安消防工程有限公司吴江分公司与苏州鹰嘉健身服务有限公司、江苏德安消防工程有限公司等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江苏省苏州市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2020)苏05民终5018号

上诉人（原审被告）：江苏德安消防工程有限公司**分公司，住所地江苏省苏州市**区汾湖镇芦墟东港路370号。

负责人:翁冰荣，经理。

委托诉讼代理人：谢国平，江苏合鼎律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：苏州鹰嘉健身服务有限公司，住所地江苏省苏州市**区黎里镇城司路817号嘉乐城A4区6幢。

法定代表人：史长文，总经理。

原审被告:江苏德安消防工程有限公司，住所地江苏省淮安市生态文化旅游区通源路1号创业大厦北楼19层1903室。

法定代表人:邱四海，经理。

原审被告：翁冰荣。

上诉人江苏德安消防工程有限公司**分公司（以下简称德安**分公司）因与被上诉人苏州鹰嘉健身服务有限公司（以下简称鹰嘉公司）、原审被告江苏德安消防工程有限公司（以下简称德安公司）、翁冰荣建设工程施工合同纠纷一案，不服苏州市**区人民法院（2019）苏0509民初9263号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月26日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

德安**分公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：一审法院认定事实错误。本公司委托对涉案工程进行检测。检测结果为火灾应急照明及疏散指示系统不合格，其余系统正常。应急照明系统不属于本公司承包范围。申报消防验收要求应急照明系统合格，故本公司等待鹰嘉公司完工后再申报消防验收。鹰嘉公司一直未完工应急照明系统，私自改建工程，构成根本违约。本公司委托检测，检测人员告知鹰嘉公司应急照明系统不合格，视为本公司已经告知。鹰嘉公司已经实际入住经营，即使本公司申报消防验收，也无法完成消防验收。涉案工程未完成消防验收，过错在鹰嘉公司，导致合同目的不能实现。鹰嘉公司在一审中未提出解除合同的诉讼请求，一审予以主动审理，程序违法。鹰嘉公司于2018年11月8日向本公司提出解除合同，是否发生法律效力，须经过法院判决确认。鹰嘉公司未提出确认之诉，一审判决其有权解除合同，适用法律错误。在2018年11月8日，案涉消防工程施工协议仍可以继续履行，一审法院判决解除合同适用法律错误。

鹰嘉公司二审辩称，本公司在一审法院组织鉴定后，另行进行施工，在一两个月时间内，消防工程全部通过验收。本公司至当地消防部门询问，得到明确答复，德安**分公司未提交过任何材料备案，亦未通过图纸审核。德安**分公司未及时申请领取施工许可证，导致合同签订后一年时间未能完成。根据鉴定，施工仅占合同价的13.6%，证实未完成施工。德安**分公司怠于履行合同义务，致使合同目的不能实现，本公司享有合同解除权，并在一审庭审中予以明确。请求驳回上诉请求。

德安公司、翁冰荣二审未发表意见。

鹰嘉公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令德安**分公司退还鹰嘉公司已付工程款15万元，并支付鹰嘉公司损失合计20万元，具体以法院认定为准；2、德安公司、翁冰荣对德安**分公司的上述债务承担清偿责任；3、本案案件受理费由三原审被告负担。

一审法院认定事实：2018年1月8日，史长文为甲方与德安**分公司为乙方签订消防工程施工协议，约定史长文将汾湖嘉乐城健身房及游泳馆消防设施工程发包给德安**分公司施工，工程内容包含游泳馆、健身房消防设备安装人工费、材料费及项目申报验收及安全检查。承包范围为一层游泳馆二层健身房消防设施移位安装，不含应急照明系统、不含防火门安装，其他按图施工。协议工程总价款为33万元，付款方式约定，合同签订后甲方支付乙方10万元，工程开工甲方付给乙方5万元，工程主体调试结束后甲方付给乙方10万元，工程验收结束取得消防验收许可证后甲方付给乙方8万元整。双方义务及责任约定：1、由于甲方未能提供相关材料造成消防审批无法正常办理，乙方概不负责，如超出期限（合同签订后200天）仍未提供相关材料造成消防审批无法正常办理，甲方必须付清本合同工程款给乙方并解除合同。2、如因乙方原因造成消防无法正常验收合格，乙方应退还工程款并解除合同。3、甲方不得拖欠工程款，乙方不得拖延工期，如有一方违规因赔偿本合同价的1%/天给对方。该合同骑缝处加盖鹰嘉公司公章。2018年1月11日，史长文亲属向翁冰荣分三次共支付15万元，德安**分公司对收到该工程款无异议。后德安**分公司委托第三方设计图纸后进场施工。2018年10月28日，鹰嘉公司向翁冰荣发函称，关于消防方面合同，截止2018年10月，你仍未将消防事宜完工，多次进行沟通，你都不予理睬和处置。催告收函后两日内协商。同年11月8日，鹰嘉公司向德安**分公司邮寄解除通知，称之前发函翁冰荣，要求尽快处理未完工消防事宜，但拒不理睬。截止发出本解除通知时，你公司仍未完成我司的消防事宜且造成无法合格验收的现状。因你公司方过错导致合同目的无法实现，通知解除双方签订的消防工程施工协议。

鹰嘉公司提起本案诉讼后，同时申请对德安**分公司提供的设计图纸是否达到通过消防验收、已完工工程是否能够通过消防验收及已完工部分市场价格进行鉴定。因前两项申请内容需通过职能部门验收，并非司法鉴定事项，未予鉴定，就第三项内容，一审法院依法委托苏州新天平工程咨询有限公司进行审价，该公司于2019年10月23日出具《工程造价鉴定意见书》，该意见书认为：可确定造价1、目前已完工消防工程，现场可见部分（双方都认可范围）涉及的造价为23629.70元；无法确定造价2、由于涉案工程消防未提供调试报告，本次鉴定未包含涉案工程消防调试费用4780.29元；3、涉案工程现场不可见部分，按卷宗中设计图纸并结合现场消防主机的位置计算，涉及造价为21137.43元。为此，鹰嘉公司支付鉴定审价费用1万元。

庭审中，德安**分公司称，施工图纸设计费用大概9000元，是长期合作单位，所以不提供票据。工程在2018年6月份完工，完工后就进行了检测，检测时主检人杨波未到场，现场检测人员告知了鹰嘉公司检测不合格的原因及需要整改的事项，在检测后第二天收到了反馈通知书，之后未书面告知鹰嘉公司需要进一步整改的内容和要求。因消防应急照明灯及内部有违章搭建检测没有通过，材料不全，没有向消防验收部门提交验收申请。同时提供了由苏州市美年达消防技术有限公司检测部出具的建筑消防设施反馈通知书，该通知书第三项明确火灾应急照明及疏散指示系统不合格，主检人为杨波。鹰嘉公司对检测的事实予以认可，但称现场检测人员称消防工程还没有做完。

上述事实有消防工程施工协议、银行交易凭证、函、解除通知、邮寄凭证、建筑消防设施反馈通知书以及双方庭审陈述予以佐证。

一审法院认为：史长文系鹰嘉公司法定代表人，其与德安**分公司签订施工协议，在协议骑缝处加盖公章，结合协议施工内容可以证实，史长文系履行职务行为代鹰嘉公司与德安**分公司签订施工协议，协议权利义务应由鹰嘉公司与德安**分公司承受。该协议系鹰嘉公司与德安**分公司双方真实意思表示，未违反法律强制性规定，应属有效，双方当事人应当按照约定内容履行相应的义务。协议签订后，鹰嘉公司依约支付进度款15万元，德安**分公司应当履行消防设施安装及至提请通过消防验收义务。德安**分公司称未提请验收是因为应急照明系统不合格。一审法院认为，按照双方协议约定，德安**分公司施工内容不包含应急照明系统安装，但该系统安装合格属于办理消防验收所必须完成的工程，德安**分公司要履行其通过验收义务，应当明确告知鹰嘉公司应急照明系统安装要求，即应当在施工完成并检测后，将有可能因应急照明系统安装不合格造成无法提交消防验收情况告知鹰嘉公司，但至鹰嘉公司发函通知到提出解除合同，德安**分公司既未告知，也不履行提请通过消防验收这一主要合同义务，其应当承担怠于履行义务致使合同目的无法实现的责任。在双方所称的检测过程中，主检人并未到场，德安**分公司称检测结论是在现场检测人员测量后由主检人对测量结果进行分析后出具。且不论在主检人未到场情况下出具检测结论是否存在瑕疵，在主检人尚未出具检测结论前，现场检测人员在检测时就告知检测结论是照明系统不合格，有违常理，因此对德安**分公司称检测时就告知的鹰嘉公司应急照明系统不合格，一审法院不予采信。鹰嘉公司诉请退还全部工程款，实为提出解除合同。德安**分公司怠于履行主要义务，致使双方合同目的无法实现，鹰嘉公司有权解除合同，鹰嘉公司已在2018年11月8日提出解除合同，故一审法院认定双方签订的《消防工程施工协议》于该日解除。对于原审被告辩称未通过消防验收系鹰嘉公司私自改建工程，违章搭建，未提供证据，一审法院不予采信。通过消防验收是鹰嘉公司经营必须完成项目，鹰嘉公司也发函催促德安**分公司办理消防验收，原审被告辩称系因鹰嘉公司不愿意配合导致未通过验收，一审法院不予采信。

建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款，因此，需对已完工工程进行结算。双方签订的协议为固定总价合同，双方未提供协议包含的工程明细，而且包括通过消防验收的非施工内容，故无法确定全部工程量或全部工程量参照定额计算的价款以确定已完工部分比例，德安**分公司已完工工程价款只能依据定额计算。对于鉴定机构根据相关定额标准对工程价款的审价结论中双方认可部分一审法院予以认定，对于无法确定部分，1、调试费用，德安**分公司未提交调试报告，无法证明存在调试费用支出，该部分一审法院不予支持；2、不可见部分，该部分系根据双方认可的设计图纸并结合现场消防主机位置计算，因属德安**分公司施工内容，该部分一审法院予以支持。因此，一审法院认定德安**分公司已施工工程价款为44767.13元。鹰嘉公司多支付的105232.87元，德安**分公司应予退还。鉴定费用1万元应德安**分公司承担。德安**分公司在签订协议后委托第三方进行设计，其虽未提交设计费用相关证据，但该部分费用却有支出，未免诉累，一审法院根据设计量，参照市场价格，酌情认定为5000元。

对于鹰嘉公司主张损失合计20万元，其计算依据为协议约定拖延工期按合同价的1%/天的违约责任，以及因未完成消防施工，后期产生的水、电、物业费用以及为通过消防验收的改造费用。一审法院认为，德安**分公司未履行合同义务，应当承担相应违约责任，双方在协议中未约定施工工期，而且鹰嘉公司后期支付的费用，并非是由消防工程未通过验收所致，因此鹰嘉公司计算依据一审法院不予支持。但根据双方所涉工程性质及工程量，自合同签订至鹰嘉公司发函催告，德安**分公司施工已超过合理工期，一审法院基于公平原则，酌情德安**分公司支付鹰嘉公司违约金1万元。

对于原审被告在质证中提及鹰嘉公司已入驻并实际经营，说明德安**分公司已经按照合同约定完成了合同内容。一审法院认为，其一、德安**分公司承建工程至本案诉讼尚未完成消防验收这一合同义务；其二，根据《建筑法》、《消防法》等法律法规规定，消防验收与工程设计、施工等建筑质量问题无关，致使对建筑物就防火救火设备的检查，确认是否达到国家的消防要求。消防验收不合格的，建设单位需承担整改或行政处罚等法律责任，但不影响使用建筑物的权利。因此，原审被告以鹰嘉公司实际经营为由认为已完成合同义务，于法无据，一审法院不予采信。

综上，在折抵设计、审价费用后，德安**分公司应当退还鹰嘉公司共计120232.87元。德安**分公司系德安公司分支机构，鹰嘉公司同时向二原审被告提出主张，可以以分公司管理的财产承担民事责任，不足部分由德安公司承担，翁冰荣为德安**分公司负责人，其签订合同、收取工程款为代表德安**分公司履行职务行为，故鹰嘉公司主张德安公司、翁冰荣与德安**分公司承担连带责任，于法无据，一审法院不予支持。德安公司经一审法院合法传唤，未到庭参加诉讼，本案缺席审理。依照《中华人民共和国民法总则》第七十四条，《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项、第九十六条第一款、第九十七条、第一百一十二条、第一百一十三条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，一审法院判决如下：一、江苏德安消防工程有限公司**分公司于本判决生效后十日内退还苏州鹰嘉健身服务有限公司120232.87元。二、江苏德安消防工程有限公司对上述第一项江苏德安消防工程有限公司**分公司退还的不足部分承担补充责任。三、驳回苏州鹰嘉健身服务有限公司其他诉讼请求。本诉案件受理费6550元，由苏州鹰嘉健身服务有限公司负担4045元，由江苏德安消防工程有限公司**分公司、江苏德安消防工程有限公司负担2505元。

二审对一审法院认定的事实予以确认。

本院认为，案涉消防工程施工协议是系德安**分公司与鹰嘉公司真实意思表示，不违反法律规定，一审法院认定合法有效正确。根据合同约定，德安**分公司有义务完成游泳馆、健身房消防设备安装、项目申报验收及安全检查。德安**分公司主张施工受到火灾应急照明及疏散指示系统不合格影响，但未能证实该系统足以影响消防验收且不可整改。故一审法院根据德安**分公司长期未能继续施工，其施工部分鉴定造价占合同价较低，认定德安**分公司怠于履行合同义务，鹰嘉公司有权解除案涉合同正确。

综上所述，德安**分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费6550元，由德安**分公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　王稚群

审判员　　郑　雄

审判员　　黄学辉

二〇二〇年八月二十四日

书记员　　毛莉莉

法律文书履行提示

人民法院依法作出的生效法律文书，具有国家权威性和强制执行力，当事人应当依法自觉履行生效法律文书所确定的义务，否则人民法院将根据对方当事人的申请依法强制执行，被执行人将面临以下执行风险：

一、被执行人未按执行通知履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其名下财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制执行措施，并有权对被执行人及其住所、经营场所进行搜查。

二、被执行人未按生效法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息，未按生效法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。执行费用由被执行人承担。

三、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对被执行人或者其法定代理人、有关单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员采取限制出境措施。

四、被执行人拒绝报告、虚假报告财产的，人民法院有权根据情节轻重对被执行人或者其法定代理人、有关单位的主要负责人、直接责任人及实际控制人予以罚款、拘留。

五、被执行人以暴力、威胁或者其他方法阻碍执行人员执行公务或者拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的，人民法院有权对被执行人或者其主要负责人、直接责任人员予以罚款、拘留，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

六、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其采取限制消费措施。被执行人及其法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人不得有以下高消费及非生活和工作必需的消费行为：

（一）乘坐交通工具时，选择飞机、列车软卧、轮船二等座以上舱位；

（二）在星级以上宾馆、酒店、夜总会、高尔夫球场等场所进行高消费；

（三）购买不动产或者新建、扩建、高档装修房屋；

（四）租赁高档写字楼、宾馆、公寓等场所办公；

（五）购买非经营必须车辆；

（六）旅游、度假；

（七）子女就读高收费私立学校；

（八）支付高额保费购买保险理财产品；

（九）乘坐G字头动车组列车全部座位、其他动车组一等以上座位等其他非生活和工作必须的消费行为。

七、被执行人有履行能力而拒不履行生效法律文书确定义务的，或者通过伪造证据、暴力、威胁等方法抗拒执行，以虚假诉讼、虚假仲裁或者隐匿、转移财产等方法规避执行的，人民法院有权将其纳入失信被执行人名单，通过报纸、广播、电视、网络、法院公告栏、电子显示屏、新闻发布会等方式向社会公布，并向政府相关部门、金融监管机构、金融机构、承担行政职能的事业单位及行业协会等通报，供相关单位依照法律、法规和有关规定，在政府采购、招标投标、行政审批、政府扶持、融资信贷、市场准入、资质认定等方面，对失信被执行人予以信用惩戒；向征信机构通报，由征信机构在其征信系统中记录。

国家工作人员、人大代表、政协委员等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其所在单位和相关部门。国家机关、事业单位、国有企业等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其上级单位、主管部门或者履行出资人职责的机构。

八、被执行人隐藏、转移、故意毁损财产或者无偿转让财产、以明显不合理的低价转让财产，或者与他人串通，通过虚假诉讼、虚假仲裁、虚假和解等方式妨害执行，致使判决、裁定无法执行的，以拒不执行判决、裁定罪依法追究刑事责任。