某某与江苏立弘建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

陕西省西安市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）陕01民终8042号

上诉人（原审被告）：江苏立弘建筑工程有限公司，住所地江苏省徐州市云龙区民主南路梅园公寓商务楼206下。

法定代表人：郭宜立，该公司总经理。

委托诉讼代理人：沈勇，男，该公司副经理，住江苏省铜山县。

委托诉讼代理人：姜红升，男，该公司员工，住陕西省西安市长安区。

被上诉人（原审原告）：高立国，男，1958年5月21日出生，汉族，西安市吴起县建筑公司职工，住陕西省西安市高新区。

委托诉讼代理人吕富强，陕西仁达律师事务所律师。

原审第三人：张红梅，女，1968年11月26日出生，汉族，住陕西省西安市。

原审第三人：张广辉，男，1949年5月22日出生，汉族，住陕西省西安市。

上诉人江苏立弘建筑工程有限公司（以下简称江苏立弘）因与被上诉人高立国、原审第三人张红梅、张广辉建设工程施工合同纠纷一案，不服西安市阎良区人民法院（2016）陕0114民初582号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月29日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人江苏立弘委托诉讼代理人沈勇、姜红升，被上诉人高立国及其委托诉讼代理人吕富强到庭参加了诉讼。原审第三人张红梅、张广辉经本院合法传唤，无正当理由未到庭应诉，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

江苏立弘上诉请求：撤销原审判决，驳回高立国的诉讼请求或发回原审法院重审；一、二审诉讼费由高立国负担。事实及理由：一、高立国仅向一审法院提交了分包合同，对于其主张的江苏立弘尚欠付高立国工程款40万元并未举证证明，一审法院对此未予审查。一审法院要求其公司提供给付工程款的证据，违背法律规定。原审法院已查明姜红升账户确有5万元转出，但因该卡已注销，无法显示该笔款项的转入账户。一审法院未尽到审查义务，应要求高立国提供其该账户的交易明细或依职权进行调查。二、2011年9月30日，高立国出具借条载明，借姜红升50万元，利息3万元，在依路发加油站工程款扣除。其公司在一审庭审中主张该利息应冲抵工程款，且该借款约定的利息并未违反法律规定，是双方当事人真实意思表示，借条明确载明本金、利息从工程款中抵扣，一审法院错误认为利息与本案非同一法律关系。高立国与张广辉、张红梅签订的合作协议明确载明其三方合作的内容为高立国承接的涉案工程，三人均有权按时回收工程款。张广辉、张红梅组织联系施工人员，由于拖欠工人工资，张广辉、张红梅带领工人围堵发包方单位。其公司在审查张广辉、张红梅与高立国签订的协议后支付30万元工程款并无不当。

高立国辩称：一、其已经尽到举证责任，江苏立弘主张已经向高立国支付了全部工程款，应由江苏立弘承担举证责任。江苏立弘称通过转账支付高立国5万元，江苏立弘未能提供证据予以证明，原审法院对江苏立弘该主张不予支持并无不当。二、涉案工程分包合同主体为江苏立弘及高立国，江苏立弘应将工程款直接支付给高立国，而非合同以外第三人。高立国与张红梅、张广辉之间的协议与江苏立弘之间无权利义务关系，江苏立弘在高立国不知情的情况下将30万元支付给张红梅、张广辉，侵犯了高立国的合法权益。高立国向姜红升借款中约定的3万元利息，原审法院认定不应抵扣工程款是正确的。故请求法院驳回江苏立弘的上诉请求，维持原审判决。

高立国向一审法院起诉请求：江苏立弘支付拖欠高立国的工程款40万元及利息；中国石化销售有限公司陕西石油分公司（以下简称中石化）对上述拖欠高立国的工程款承担连带责任；本案诉讼费由江苏立弘、中石化承担。

一审法院认定事实：2010年，江苏立弘（承包人）与中石化（发包人）就西安市阎良区阎良迎宾大道加油站改造工程签订建设工程施工合同一份，该合同约定了工期、承包人与发包人的义务、工程价款的支付、违约责任等。2010年11月10日，高立国（乙方）与江苏立弘（甲方）签订加油站建设改造工程分包合同一份，该合同约定：江苏立弘将该加油站所有施工图纸范围内的土建工程、供油管道安装工程等分包给高立国；乙方向甲方缴纳工程总决算价10%的管理费（不含税）；工程款到账后，甲方按比例扣除管理费后于五日内全额支付乙方等。

高立国将该分包工程施工完后，陕西华西工程造价咨询有限公司于2013年1月28日作出陕华西造价字（2013）第001-9号结算审核报告，对阎良迎宾大道加油站改造工程进行了工程结算审核，结论为：审定金额为2,549,607.56元。

2016年3月25日，高立国以该工程改造完成，并经验收合格，江苏立弘应向其支付工程尾款，中石化作为工程发包人应在欠付高立国工程款的范围内承担连带责任，将江苏立弘、中石化诉至法院。本案在审理过程中，当事人要求私下处理，未果。

另查，2010年11月10日，高立国与张广辉、张红梅签订协议书一份，该协议对三人在工程中的分工、利润分配（高立国70%、张广辉20%、张红梅10%）等进行了约定。2016年5月10日，本院依据被告江苏立弘的申请，依法追加了张广辉、张红梅为本案第三人参加诉讼。期间，江苏立弘向张广辉支付20万元、向张红梅支付10万元。

再查，2011年9月30日，高立国向江苏立弘委托代理人姜红升书写借条一份，载明：今借到姜宏升现金伍拾万元整500000.00利息叁万元整30000.00在依路发加油站工程扣除。高立国9.30∕2011。截止2013年1月29日，中石化已将该工程价款2,549,607.56元全额向江苏立弘支付。

庭审中，经高立国与江苏立弘对账，确认合同工程款为2,318,607元，扣除高立国应支付的税金（按工程款的3.47%付）80455元、管理费（按工程款的10%付）231,861元、借款充抵的工程款50万元、江苏立弘已实际给付高立国的113.8万元工程款，以上共计1,950,316元，双方对江苏立弘已给付高立国1,950,316元工程款无异议。

双方对以下款项是否应充抵向高立国支付的工程款存在争议：高立国在借条中所载明的利息3万元、江苏立弘委托代理人姜红升称通过其个人账户曾向高立国转账5万元、审计费及鉴定费、江苏立弘称已给付的2.7万元工人劳务费、已给付张广辉的20万元及给付张红梅的10万元。

一审法院认为：本案的争议焦点为：江苏立弘是否已将工程款全额向高立国支付。经法庭调查，双方认可本案存在争议部分为：高立国在借条中所载明的利息3万元、江苏立弘委托代理人姜红升称通过其个人账户曾向高立国转账5万元、审计费及鉴定费、江苏立弘称已给付的2.7万元工人劳务费、已给付张广辉、张红梅的30万元。

对于利息3万元，因高立国在向江苏立弘书写借条时仅收到本金50万元，本案在核对给付工程款时，也仅将借款本金50万元抵付了应付工程款，因此双方约定的利息与本案不是同一个法律关系，在此不作处理。

对于江苏立弘称于2013年11月15日向高立国转账5万元，根据江苏立弘提供的银行账户及其申请，本院于2016年6月2日调取了江苏立弘委托代理人姜红升当天的账户明细，显示确有5万元现金转支，但因该卡号已注销，无法显示该5万元转入账号。庭审中，江苏立弘对其意见亦未提供相应证据予以证明，故该5万元亦不能认定向高立国支付的工程款。

对于审计费、鉴定费，因分包合同约定：下列无法取得业主正式认可的费用由乙方（高立国）承担：审计期间与审计人员协商、计算、测量、调查所产生的费用，故审计费用23045元应由高立国承担。

对于江苏立弘称已给付2.7万元该工程中工人劳务费，经查，仅有江苏立弘单方陈述，未有相关证据加以佐证，其辩解意见不予采信。

对于江苏立弘共向张广辉、张红梅支付的30万元工程款，因分包合同系高立国与江苏立弘所签订，合同落款虽有张广辉签名，但合同明确显示合同主体为甲方江苏立弘、乙方高立国。江苏立弘辩称基于高立国与张广辉、张红梅之间的协议书向张广辉、张红梅支付的该笔款项，经查，该协议系高立国与张广辉、张红梅之间所签订，未涉及与江苏立弘相关的权利义务，且江苏立弘向张广辉、张红梅付款时未征得高立国的同意，故江苏立弘的给付行为显属合同履行不当，该行为的法律后果不能由高立国承担。

综上，因合同工程款为2,318,607元，扣除双方认可的已付工程款1,950,316元及审计费23045元，江苏立弘还应向原告支付345,246元工程款。截止2013年1月29日，中石化已将工程款全额向江苏立弘支付，按照合同约定，江苏立弘在收到该款项后按比例扣除管理费后于五日内全额支付乙方，但其逾期支付，已构成违约，应承担相应的违约责任，根据相关法律精神，江苏立弘应按中国人民银行同期同类贷款利率向高立国计付利息。2016年6月6日，高立国撤回了对中石化的起诉，经审查，高立国所提出的撤诉申请系其真实意思表示，未侵犯他人的合法权益，本院予以准许。张广辉、张红梅经本院传唤，未出庭应诉，应承担举证不能的法律后果。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第二百六十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、江苏立弘于本判决生效后10日内支付高立国工程款345,246元及逾期付款利息（逾期付款利息以345246元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率予以计算，自2013年2月4日至实际给付之日止）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回高立国其他诉讼请求。三、准许高立国撤回对中石化的起诉。本案受理费7300元（高立国已预交），减半收取3650元，由高立国负担500元，由江苏立弘负担3150元，江苏立弘于本判决生效后10日内给付高立国。高立国预交案件其他受理费3650元，由本院向其退还。

一审法院查明事实属实。另查明，高立国经张红梅、张广辉介绍，于2010年11月10日与江苏立弘签订《加油站建设改造工程分包合同》，合同载明甲方为江苏立弘、乙方为高立国，但合同乙方签字处有高立国、张广辉签字。同日，高立国与张广辉、张红梅签订《协议书》约定，为了加快阎良依路发加油站的改造新建任务的顺利进行特约定，高立国为本工程的项目经理，负责全面工作，抓进度、质量，负责资金调度，材料进场及安全，确保工程质量如期完成，工程资金不得拖欠，按时收回工程款；张广辉负责现场施工安全、生产进度，按时按质完成任务，管理以及材料验收，技术保证不出问题，工程如期确保顺利完成，施工期间，张广辉必须严把工程质量关，不得在施工期间，随意离开工作岗位，或有矛盾争议不得擅自做主，工程资金不得拖欠，按时回收工程款；张红梅负责协调处理双方的关系，现场安全监督措施，以及账目平衡，工程资金不得拖欠，按时收回工程款；支付依路发加油站改建、新建支付回收工程款必须进入高立国账户统一支付分配，所有分配资金按回款、到款比例分配。该协议有高立国、张广辉、张红梅签字。高立国对该三方协议的真实性认可，但认为虽协议约定高立国、张广辉、张红梅均有权向江苏立弘索要工程款，但索要回的工程款均须进入高立国账户统一支配，由其三人进行结算。

二审中，江苏立弘申请本院对其公司通过姜红升6228480218701735779账户向高立国62×××66账户支付5万元进行调查。本院经在中国农业银行股份有限公司西安辛家庙支行（以下简称农行支行）查询，农行支行向本院出具回执载明，高立国62×××66账户在2013年11月15日收到姜红升6228480218701735779账户转进5万元。高立国、江苏立弘经质证，对高立国收到姜红升支付该5万元均无异议。

高立国向本院提交姜红升出具的收条，该收条载明”今收到高立国依路发加油站办消防手续伍万元（￥50000.00）姜红升2010.11.6”。高立国称其向江苏立弘姜红升支付的该5万元，江苏立弘应予以退还。江苏立弘认可其公司收到高立国支付的该5万元，但其公司已经全额退还高立国，其中支付高立国现金5000元，通过姜红升62×××62账户转账支付高立国1万元，通过姜红升42×××97账户在2015年5月至11月期间转账支付高立国3.5万元。高立国认可收到现金5000元，但称其记不清江苏立弘是否通过姜红升账户向其转账支付了4.5万元。立弘公司、高立国均表示，请法院前往银行就该4.5万元的付款情况进行查询，其均对银行出具给法院的查询回执不再质证，法院应以银行出具的查询回执作为认定事实的依据。

2016年11月11日，本院经在农行支行查询，农行支行向本院出具查询回执载明，姜红升账号62×××62在2015年3月3日转账支付高立国账户62×××11（后该账户变更为62×××66）1万元。

2016年12月7日，本院经在中国银联股份有限公司陕西分公司（以下简称银联陕西分公司）查询，银联陕西分公司向本院出具查询回执载明，卡号42×××97账户与卡号62×××66账户，在2015年3月1日至2015年11月30日期间通过银联系统交易，卡号42×××97账户在2015年7月30日、7月31日、8月13日分别向卡号62×××66账户转入1万元、8000元、2000元。

本院认为：本案争议焦点为：1、姜红升是否向高立国转账支付5万元工程款；2、高立国出具的借条中的利息3万元应否从江苏立弘欠付工程款中扣除；3、江苏立弘支付给张广辉、张红梅的30万元应否作为支付给高立国的工程款；4、江苏立弘是否欠付高立国工程公司，如若欠付，金额为多少？

经本院从农行支行查询，江苏立弘于2013年11月15日通过姜红升账户转账支付高立国5万元，高立国对此亦已认可，故该5万元应计作江苏立弘支付高立国的工程款。

高立国于2011年9月30日向姜红升出具的借条载明，现金50万元、利息3万元在依路发加油站工程扣除，故高立国从姜红升处借款的本金50万元及利息3万元均应从涉案工程款中扣除。

《加油站建设改造工程分包合同》上印制的甲方为江苏立弘、乙方为高立国，但在合同乙方处签字的为高立国、张广辉，故应以合同上甲、乙方签字为认定合同主体的依据，涉案合同甲方为江苏立弘，乙方为高立国、张广辉。高立国认可其与张广辉、张红梅签订协议书，约定三人均有权向江苏立弘索要工程款，但认为张广辉、张红梅在收到工程款后均应转入高立国账户以便统一支配。江苏立弘称其已支付张广辉20万元、张红梅10万元，张广辉、张红梅对此均无异议。高立国与张广辉、张红梅签订的协议书虽与江苏立弘无关，但因张广辉系《加油站建设改造工程分包合同》乙方，且高立国与张广辉、张红梅约定三人均有权向江苏立弘索要工程款，故江苏立弘向张广辉、张红梅支付涉案工程款30万元并无不当。至于张广辉、张红梅收到江苏立弘付款后是否转入高立国账户，系高立国与张广辉、张红梅履行三方协议的问题，不属于本案处理范围。

高立国主张江苏立弘应退还其消防手续费5万元，江苏立弘对此予以认可，并主张其公司已经退还高立国现金5000元，转账退还4.5万元。高立国认可收到现金5000元，经本院在农行支行查询，姜红升在2015年3月3日转账支付高立国1万元，经本院在银联陕西分公司查询，姜红升在2015年7月30日、7月31日、8月13日分别转账支付高立国1万元、8000元、2000元，故江苏立弘已经退还高立国消防手续费3.5万元。

江苏立弘公司已经超付高立国工程款19754元（345,246元+5万元-5万元-3万元-20万元-10万元-3.5万元），高立国主张江苏立弘公司支付欠付工程款无事实依据。

综上，因本案二审出现新证据，致对案件事实认定发生变化。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，”原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更”之规定，判决如下：

一、撤销西安市阎良区人民法院（2016）陕0114民初582号民事判决；

二、驳回高立国的诉讼请求。

一、二审案件受理费共计10950元（高立国预交3650元，江苏立弘预交7300元）由高立国负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　周向红

审　判　员　　呼延静

代理审判员　　魏　哲

二〇一六年十二月九日

书　记　员　　曹易萱