某某与清水源(上海)环保科技有限公司劳动合同纠纷二审民事判决书

上海市第二中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）沪02民终905号

上诉人(原审原告)：傅燎原，男，1985年1月2日出生，汉族，户籍地湖南省。

委托诉讼代理人：时瑞芳，上海科尚律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈惠斯，上海科尚律师事务所律师。

被上诉人(原审被告)：清水源(上海)环保科技有限公司，住所地上海市普陀区。

法定代表人：周亚洲，执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：于高扬，上海金永成德律师事务所律师。

上诉人傅燎原因与被上诉人清水源(上海)环保科技有限公司(以下简称“清水源环保公司”)劳动合同纠纷一案，不服上海市普陀区人民法院(2018)沪0107民初7061号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

傅燎原上诉请求：撤销一审判决第一、二、八项，改判清水源环保公司支付其2017年1月至2017年9月期间的工资差额人民币14,482.80元(以下币种均为人民币)、2017年1月1日法定节假日加班工资1,034.48元以及违法解除劳动合同赔偿金83,405.63元。事实及理由：1、傅燎原不存在旷工行为,清水源环保公司系违法解除劳动合同,应向傅燎原支付赔偿金。2017年9月18日,清水源环保公司相关负责人刘永辉因工作与傅燎原发生争论,当即表示傅燎原已被开除,告知傅燎原不用再来上班。随后,在傅燎原与清水源环保公司员工常金花的微信聊天过程中,常金花要求傅燎原前往公司进行工作交接,并为傅燎原结算加班费等。傅燎原认为,清水源环保公司的上述行为已经表明该公司实际与傅燎原解除了劳动合同,所以双方的劳动合同关系已于2017年9月18日实际解除。而此前傅燎原并无可以解除劳动合同的事由,因此,清水源环保公司解除劳动合同的行为构成违法解除,应向傅燎原支付违法解除劳动合同赔偿金。2、工资差额的组成为，1到8月份的年度考核奖12,000元及9月份当月考核奖和年度考核2,482.8元，共计14,482.80元。3、一审法院计算2017年1月1日法定节假日加班工资的基数错误，基数应按15,000元/月算，所以加班工资差额应是1,034.48元。综上，请求二审法院支持傅燎原的上诉请求。

清水源环保公司辩称，1、傅燎原属于旷工，所以清水源环保公司解除傅燎原劳动合同符合法律规定，且已经作出相应的补偿，故不同意支付傅燎原赔偿金。2、傅燎原的工资组成中有30%是考核工资，其中10%年度考核，20%当月考核，因傅燎原违纪被解除劳动合同，所以傅燎原不能参加2017年度考核，也不能参加2017年9月的当月考核，所以也就不能获得考核工资，故不存在工资差额。3、在计算加班工资基数时，应该把考核奖剔除，所以加班工资基数按照10,500元/月计算，一审法院计算的基数是正确的。综上，请求二审法院驳回傅燎原的上诉请求。

傅燎原向一审法院起诉请求：1、判令清水源环保公司支付2017年1月至2017年9月期间的工资差额27,300元；2、判令清水源环保公司支付2017年1月1日法定节假日加班工资1,034.48元；3、判令清水源环保公司支付2016年4月24日至2017年9月29日期间双休日加班工资51,465.52元；4、判令清水源环保公司支付2016年至2017年期间10天未休年休假工资20,689.56元；5、判令清水源环保公司支付2016年7月至2017年9月期间高温费1,400元；6、判令清水源环保公司支付2017年8月销售提成129.60元；7、判令清水源环保公司支付2017年9月餐费420元、交通费210元、通讯费200元；8、判令清水源环保公司支付2017年6月16日、2017年8月4日出差补贴160元；9、判令清水源环保公司支付违法解除劳动合同赔偿金83,405.63元；10、判令清水源环保公司支付2017年10月工资15,000元。

一审法院查明：傅燎原于2016年3月7日进入到清水源环保公司工作，入职时担任工艺工程师，后担任技术副总监，2017年8月1日起担任商务专员。双方签订过期限为2016年3月7日至2017年3月6日以及2017年3月7日至2020年3月6日的两份书面劳动合同，最后一份劳动合同约定傅燎原工资为每月15,000元(税前)，工资中的20%作为月度考核的基数，10%作为年度考核基数，考核后发放，剩余70%为每月固定工资，清水源环保公司每月15日通过银行转账形式发放傅燎原上月固定工资部分。2017年9月25日，清水源环保公司通过电子邮件方式向傅燎原发出《关于已构成旷工事实的通知》，载明“傅燎原同志：你自2017年9月18日下午离开公司至今，已有5.5个工作日未出勤上班，也未履行请假手续，根据公司《人力资源管理制度》规定，已构成旷工事实，特此告知”，钉钉邮件系统显示傅燎原已于同日下午20：56阅读。次日，清水源环保公司又通过微信和电子邮件方式向傅燎原发出《关于已构成旷工事实的第二次通知》。2017年9月28日，清水源环保公司再次通过微信和电子邮件方式向傅燎原发送《关于解除傅燎原同志劳动合同的通知》，以傅燎原旷工为由解除了双方的劳动关系。傅燎原于2017年11月6日向上海市普陀区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁。该会于2018年1月12日作出普劳人仲(2017)办字第3544号仲裁裁决，裁决“一、被申请人(清水源环保公司)应于裁决书生效之日起五日内支付申请人(傅燎原)2017年1月至2017年8月期间工资差额9,855元；二、被申请人应于裁决书生效之日起五日内支付申请人2017年1月1日法定节假日加班工资差额103元；三、被申请人应于裁决书生效之日起五日内支付申请人2016年4月24日至2017年4月29日期间双休日加班工资30,086.21元；四、被申请人应于裁决书生效之日起五日内支付申请人未休年休假工资4,137.93元；五、被申请人应于裁决书生效之日起五日内支付申请人2016年7月1日至2017年9月18日期间高温费1,310元；六、申请人的其他仲裁请求不予支持。”傅燎原不服，遂诉至一审法院。

一审法院另查明，清水源环保公司的《业务奖励管理办法(试行)》规定“第二章业务奖励方案第五条奖励范围：以商务人员为主，以及为项目作出贡献的相关人员。第六条奖励标准：(一)以EPC为基础，带有承包性质业务：(1)合同总价1000万元以下的，按1.2%计算奖励金额……第三章成本控制奖励方案第九条奖励范围：公司批准的项目小组成员及相关后勤保障人员。第十条条件判定：……(六)判定其内无重大项目经济损失……”。此外，《清水源(上海)环保科技有限公司差旅费管理制度》中明确“第三条外地市出差费由长途交通费、当地市内交通费、住宿费和出差补助四部分组成……(四)出差补助：指出差人员在出差期间按规定标准发放的公杂费补助用来补贴在当地的一日三餐费用，出差期间，公司内的餐补、交通补贴不重复发放……，出差补助80元/天……出差出发日期在工作日21点以后出发，应享受当日的公司内补贴，即不得再享受当日的出差补助；出差归来日期在工作日9点以前到达，应享受当日公司内补贴，即不得再享受当日的出差补助……”。

一审法院再查明，清水源环保公司提交的《清水源(上海)环保科技有限公司员工移动通讯费用报销管理细则(试行)》规定“第三条按级别不同确定不同的标准。董事长、总经理实报实销；公司其他高管级(含总助)每月花费报销限额300元；部门部长级(含主管以上的职能人员及专业技术人员、项目经理)每月话费报销限额为200元；一般员工每月话费报销限额为100元，报销话费人员的名单应报办公室备案……”。2017年1月至同年7月期间，清水源环保公司每月发放傅燎原通讯补贴200元；2017年8月，清水源环保公司发放傅燎原通讯补贴100元；2017年9月，清水源环保公司发放傅燎原通讯补贴61.67元。

一审法院认为，当事人合法民事权益受法律保护。劳动者与用人单位就劳动关系解除发生争议的，用人单位应当对解除行为的合法性承担举证责任。本案中，根据傅燎原提供的出勤记录以及清水源环保公司发出的《关于已构成旷工事实的通知》和《关于已构成旷工事实的第二次通知》显示，傅燎原在清水源环保公司实际出勤至2017年9月18日，之后再无出勤记录，对此清水源环保公司已于2017年9月25日和2017年9月26日通过钉钉邮件系统和微信等方式先后两次向傅燎原发出通知，告知傅燎原构成旷工，但傅燎原仍未返岗上班，亦未请假，故在此情形下，清水源环保公司于2017年9月28日以傅燎原旷工为由解除双方劳动关系，并无不妥。傅燎原要求清水源环保公司支付违法解除劳动合同的赔偿金以及2017年10月工资，于法无据，不予支持。

关于工资差额。根据傅燎原、清水源环保公司签署的劳动合同约定，傅燎原每月工资15,000元，其中20%为月度考核奖金的基数，10%为年度考核奖金的基数，于考核后发放。上述约定并不违反法律、法规的强制性规定，应为有效。现傅燎原因旷工于2017年9月28日被清水源环保公司解除劳动合同，故其再要求清水源环保公司发放2017年1月至同年9月期间的年度考核奖金13,500元即10%的工资部分，缺乏依据。至于其另主张2017年2月的月度考核奖金中，清水源环保公司仅发放2,700元，存在差额300元，清水源环保公司亦已进行解释，系2017年1月该公司发给傅燎原的月度考核奖金中多发了300元，故于次月扣回。清水源环保公司的上述解释与傅燎原自行提交的工资单能相互印证，可予采信。因此，傅燎原再要求清水源环保公司支付2017年2月的月度考核奖金差额300元，亦无依据。鉴于清水源环保公司在仲裁期间表示自愿支付傅燎原2017年1月至同年7月的考核工资9,600元，且对仲裁裁决该公司需支付傅燎原2017年1月至2017年8月期间工资差额9,855元的内容并未提出异议和提起诉讼，故一审法院对上述裁决予以确认。

关于2017年1月1日法定节假日加班工资。根据傅燎原、清水源环保公司双方均认可的2017年1月1日加班申请单显示，傅燎原于当日加班12小时，故清水源环保公司应当支付傅燎原加班工资2,172.41元。现傅燎原提交的工资单显示清水源环保公司实际已支付2,068.97元，故存在差额103.44元。

关于双休日加班工资。用人单位安排劳动者在休息日工作，而又不能安排补休的，应当按照不低于劳动者本人小时工资的200%支付加班费。根据傅燎原提供的加班申请单记载的加班时间统计，2016年4月至2017年9月期间傅燎原双休日共计申请加班296.5小时，清水源环保公司对此均已审批通过，而上述期间傅燎原的考勤记录又显示，其向清水源环保公司申请调休了128小时，故扣除该部分清水源环保公司已安排补休的时间后，清水源环保公司尚需支付傅燎原168.5小时的休息日加班工资，但鉴于清水源环保公司庭审表示同意按照仲裁裁决支付傅燎原2016年4月24日至2017年4月29日期间双休日加班工资30,086.21元，于法不悖，予以准许。

关于年休假。劳动者享有带薪年休假的权利，用人单位应当保证职工享受年休假。傅燎原于2016年3月7日入职清水源环保公司，2017年9月28日双方劳动关系解除，故2016年度傅燎原主张其应休年休假为4天，并无不妥。现根据傅燎原的考勤记录记载，2017年1月22日至同年1月25日期间，清水源环保公司已安排傅燎原年休4天(清水源环保公司仲裁阶段认可该4天为2016年度的年休假)，故傅燎原再要求清水源环保公司支付2016年未休年休假的折算工资，缺乏事实依据，不予支持。至于2017年度的年休假，傅燎原主张其应享受5天，但因缺乏法律依据，不予采纳，根据当年度傅燎原实际工作情况计算，其可享受年休假3天，故清水源环保公司在仲裁期间表示同意支付傅燎原未休年休假工资4,137.93元，并无不当，予以准许。傅燎原诉称，2017年1月22日至同年1月25日期间的休假系其用平时工作日超时加班进行换休的，但无事实依据，不予采信。

关于高温补贴。根据本市关于夏季高温津贴发放的规定，企业每年6月至9月安排劳动者到露天场所工作以及不能采取措施将工作场所温度降到33摄氏度以下的，应当向劳动者支付夏季高温津贴。现清水源环保公司在庭审中同意支付傅燎原2016年7月、8月、9月以及2017年6月的高温费，于法不悖，予以准许。至于2017年7月至同年9月的高温费，清水源环保公司辩称因该期间傅燎原工作调整，考勤无法显示其需外出工作，故不同意支付傅燎原上述期间高温费。然清水源环保公司的上述辩称意见，并无证据佐证，且对仲裁所裁该公司应支付傅燎原2016年7月1日至2017年9月18日高温费1,310元的裁决内容也未提出异议，故不予采信。对傅燎原主张2016年7月至2017年9月期间，其应得高温费为1,400元，因无法律依据，不予采纳。

关于餐补、交通补贴以及通讯补贴。根据傅燎原提供的工资表以及清水源环保公司提供的《员工移动通讯费用报销管理细则》分析，傅燎原2017年8月起职务调整为商务专员，按照报销细则规定，傅燎原通讯费用报销标准亦应调整为每月100元，且2017年8月开始清水源环保公司实际也是按100元标准向傅燎原支付通讯补贴，傅燎原并无异议，故2017年9月清水源环保公司根据傅燎原的实际出勤天数发放其通讯补贴61.67元，并无不当。至于餐补和交通补贴，根据工资单记载，清水源环保公司已支付傅燎原2017年9月1日至2017年9月18日期间上述补贴合计345元，傅燎原主张该月其应得餐补420元、交通补贴210元，但缺乏依据，不予支持。

关于销售提成。根据傅燎原、清水源环保公司均认可的《山东新华联新能源科技有限公司一般库存物料采购订单》记载，2017年8月4日傅燎原代表清水源环保公司与山东新华联能源科技有限公司签订了10,800元的采购订单，故依据清水源环保公司的《业务奖励管理办法(试行)》规定，傅燎原主张其可得业务奖励129.60元，依法有据，予以支持。清水源环保公司辩称，傅燎原完成的该笔业务并不属于《业务奖励管理办法(试行)》中规定可提成的任何业务类别，但并未提供证据证明，故不予采信。清水源环保公司另称，根据《业务奖励管理办法(试行)》第十条规定，判断是否支付奖励的条件包括项目无重大经济损失，而傅燎原完成的上述项目出现了重大问题，故公司亦无须支付傅燎原奖励。一审法院认为，首先，《业务奖励管理办法(试行)》第十条规定的奖励支付条件系针对成本控制奖，该奖金的适用范围为公司批准的项目小组成员和相关后勤保障人员，而傅燎原主张的提成属于业务奖励范畴，其适用的范围为商务人员，两种奖金的性质并不相同，发放条件亦有所区别，故不应混同；其次，清水源环保公司未能举证证明傅燎原负责签订的采购合同事后出现问题系因傅燎原的原因造成，故该公司不同意发放傅燎原业务奖励129.60元，理由并不充分，不予采纳。

关于2017年6月16日和2017年8月4日的出差补贴。其中，2017年6月16日的出差，根据傅燎原自行提交的与崔鹏黎的微信聊天记录及填写的出差申请单记载，傅燎原因处理江苏华天科技集团的废水处理项目曾向清水源环保公司申请出差两天，分别为2017年6月15日和6月16日，但实际傅燎原仅出差1天，对此傅燎原亦自行予以确认，并修改了差旅审批单上的出差时间，故傅燎原再要求清水源环保公司支付2017年6月16日的出差补助，缺乏依据，不予支持。2017年8月4日的出差补助，清水源环保公司辩称因傅燎原当天往返，故不同意支付。然根据清水源环保公司的《差旅费管理制度》规定，出差补助是清水源环保公司针对出差人员在出差期间按标准发放的公杂费补助用来补贴在当地的一日三餐费用，该文件中并未规定出差人员当天往返就无法享受出差补助。因此，清水源环保公司的辩称意见，缺乏依据，不予采纳。对傅燎原要求清水源环保公司支付2017年8月4日出差补贴80元的主张，予以支持。

综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十条、第三十一条、第三十九条，《职工带薪年休假条例》第五条之规定，判决如下：一、清水源(上海)环保科技有限公司应于判决生效之日起十日内支付傅燎原2017年1月至2017年9月期间工资差额9,855元；二、清水源(上海)环保科技有限公司应于判决生效之日起十日内支付傅燎原2017年1月1日法定节假日加班工资差额103.44元；三、清水源(上海)环保科技有限公司应于判决生效之日起十日内支付傅燎原2016年4月24日至2017年9月29日期间双休日加班工资30,086.21元；四、清水源(上海)环保科技有限公司应于判决生效之日起十日内支付傅燎原2017年未休年休假折算工资4,137.93元；五、清水源(上海)环保科技有限公司应于判决生效之日起十日内支付傅燎原2016年7月至2017年9月期间高温津贴1,310元；六、清水源(上海)环保科技有限公司应于判决生效之日起十日内支付傅燎原2017年8月销售提成129.60元；七、清水源(上海)环保科技有限公司应于判决生效之日起十日内支付傅燎原2017年8月4日出差补贴80元；八、对傅燎原的其余诉讼请求不予支持。负有金钱给付义务的当事人如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。

本院二审期间，双方当事人均未提供新的证据。本院对一审法院认定事实予以确认。

本院审理中，傅燎原对2017年1月21日至2017年1月25日属于年休假无异议。本院审理中，傅燎原对2017年1月21日至2017年1月25日属于年休假无异议。

本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。关于违法解除合同赔偿金的问题。傅燎原上诉主张清水源环保公司相关负责人在2017年9月18日即告知其不用上班，表明公司已经解除了劳动合同，但无充分证据佐证，本院不予采纳。反之，清水源环保公司向傅燎原两次发送通知，告知傅燎原构成旷工的事实，但傅燎原仍未返岗上班，亦未请假，故在此情形下，清水源环保公司于2017年9月28日以傅燎原旷工为由解除了劳动合同。鉴于傅燎原在2017年9月18日之后再无出勤记录，并且清水源环保公司向傅燎原两次发送通知，告知傅燎原构成旷工的事实，傅燎原仍未返岗上班，亦未请假，清水源环保公司在征得工会同意之后作出解除劳动合同的决定并无不妥。傅燎原认为清水源环保公司系违法解除劳动合同，并据此要求该公司支付违法解除劳动合同赔偿金之请求，无依据，本院不予支持。

关于工资差额的问题。傅燎原的工资由基本工资和考核工资组成，其中20%为月度考核奖金的基数，10%为年度考核奖金的基数，于考核后发放。如前所述，傅燎原的旷工行为应予认定，清水源环保公司因傅燎原违纪与其解除劳动合同的行为合法，所以清水源环保公司主张傅燎原不能参加2017年的年度考核及2017年9月的考核合理，本院予以采纳。在此情形下，傅燎原要求清水源环保公司发放考核工资无依据，本院不予支持。但是清水源环保公司在仲裁期间表示自愿支付傅燎原2017年1月至同年7月的考核工资9,600元，且对仲裁裁决该公司需支付傅燎原2017年1月至2017年8月期间工资差额9,855元的内容并未提出异议和提起诉讼，一审法院对裁决内容予以确认，故本院亦予以确认。

关于2017年1月1日加班工资差额的问题。如前所述，傅燎原的工资为基本工资和考核工资组成，其中20%为月度考核奖金的基数，10%为年度考核奖金的基数，于考核后发放。所以，根据双方劳动合同的约定及实际履行情况来看，考核工资系风险性的奖金性质，故在计算傅燎原加班工资基数时应当扣除考核工资部分，当然在扣除考核工资部分后，傅燎原加班工资的基数为其月工资的70%，也符合计算加班工资基数的规定，据此，一审法院按以10,500元/月作为计算傅燎原加班工资的基数正确。傅燎原上诉主张一审法院认定加班工资基数错误于法无据，本院亦不予支持。此外，傅燎原对2017年1月21日至2017年1月25日属于年休假已无异议，本院予以确认。综上，傅燎原的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币10元，由上诉人傅燎原负担。

本判决为终审判决

法官助理周嫣

审判长　翁　俊

审判员　陈　樱

审判员　姜　婷

二〇一九年三月二十五日

书记员　韩燕萍

附：相关法律条文

附：相关的法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

……。