颍上县三树彩家具有限公司、牛通建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

安徽省阜阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）皖12民终1258号

上诉人（一审被告）：颍上县三树彩家具有限公司，住所地安徽省颍上县六十铺镇工业园区，统一社会信用代码9134122655634073X8。

法定代表人：牛通，该公司总经理。

上诉人（一审被告）：牛通，男，1986年7月16日出生，汉族，住安徽省颍上县。

上述两位上诉人共同的委托诉讼代理人：赵振海，安徽弘大律师事务所律师。

被上诉人（一审原告）：赵香寿,男,1973年10月21日出生，汉族，住安徽省颍上县。

被上诉人（一审原告）:程忠龙,男,1980年9月9日出生,汉族,住安徽省颍上县。

上述两位被上诉人共同的委托诉讼代理人:闫法顺，安徽大森律师事务所律师。

上述两位被上诉人共同的委托诉讼代理人:叶登俊，安徽大森律师事务所律师。

被上诉人（一审被告）:牛树彩,男,1967年5月23日出生,汉族,住安徽省颍上县。

被上诉人（一审被告）：安徽乾航建筑工程有限公司，住所地安徽省阜阳市人民东路150号阜阳市粮食局办公楼三楼，统一社会信用代码91341200758549865A。

法定代表人：郑玉珠，该公司总经理。

上诉人颍上县三树彩家具有限公司（以下简称三树彩公司）、牛通因与被上诉人赵香寿、程忠龙、牛树彩、安徽乾航建筑工程有限公司（以下简称乾航公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省颍上县人民法院(2018)皖1226民初6168号民事判决，向本院提起上诉，本院于2019年3月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

三树彩公司、牛通上诉请求：撤销原判，改判驳回赵香寿、程忠龙的诉讼请求。事实与理由：1、涉案工程没有经过竣工验收合格，也没有使用，赵香寿起诉索要工程款条件不具备；程忠龙与本案没有关系，不具有主体资格；赵香寿作为挂靠在他人名下的实际施工人，无权依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条越位直接向发包人三树彩公司主张权利。

赵香寿、程忠龙辩称：一审判决正确，要求维持原判。

牛树彩辩称：赵香寿、程忠龙未将工程施工完毕。

乾航公司未答辩。

赵香寿、程忠龙向一审法院起诉请求：判决牛树彩、三树彩公司、牛通、乾航公司支付工程款3000000元及逾期利息570145.83元（按中国人民银行同期贷款利率计算，以3000000元为基数，从2015年1月1日起暂计至2018年10月25日，以后顺延至款清时止）。

一审法院查明事实：乾航公司曾用名阜阳市中福劳务有限公司。三树彩公司为自然人独资有限责任公司。2012年3月6日，赵香寿、程忠龙借用乾航公司的名义与三树彩公司签订《建设工程施工合同》，合同约定：三树彩公司将位于颍上县六十铺牛大庄的利群商业街商住楼1、2、3、4号楼发包给乾航公司承包施工，承包范围包工包料，合同工期总日历天数280天，合同价款每平方米1020元，金额32000000元；三树彩公司派驻工程师蒋志平，负责施工图变更、工程质量监管、现场签证、建筑材料检验；项目经理赵香寿……等内容。合同签订后，赵香寿、程忠龙进行了施工，于2013年4月完工。2013年4月12日，蒋志平与许振香、赵香寿对案涉工程D区1号楼、2号楼与后小楼建筑面积进行了统计，双方确认案涉工程建筑面积为11740平方米。案涉工程完工后，三树彩公司对外进行了销售，并交付使用。2015年9月8日，乾航公司出具证明，载明:兹证明颍上县六十铺商业街D区1号楼、2号楼、后小楼建筑施工工程，全部由赵香寿、程忠龙实际垫资施工，该工程的权利义务由其享有并承担一切责任，我公司没有投资，没有参与施工，对该工程既不享有权利义务，也不承担任何责任。

2015年7月2日，赵香寿、程忠龙向一审法院提起诉讼，要求牛树彩、三树彩公司、牛通、乾航公司支付案涉工程款。2015年12月17日，乾航公司出具情况说明，载明：我司与牛树彩、三树彩公司在2012年3月6日签订的《建设施工合同》上面签章系我公司签章，我公司对签章真实性予以认可，无需对其签章真实性进行鉴定。2016年3月29日，一审法院裁定准许赵香寿、程忠龙撤回起诉。

2016年4月14日，**向一审法院提起诉讼，要求赵香寿支付案涉工程中D区1号楼两栋7套商住房的木模工程款。经审理，一审法院于2016年6月13日作出（2016）皖1226民初1764号民事判决书，判决：赵香寿支付**工程款35020元。**不服判决向阜阳市中级人民法院提起上诉，阜阳市中级人民法院于2016年12月23日作出（2016）皖12民终3299号民事判决书，判决：驳回上诉，维持原判。2018年11月1日，安徽中信工程咨询有限责任公司作出皖中信工咨鉴字（2018）089号《六十铺利群商业街三幢商住楼的木模工程造价鉴定意见书》，该鉴定意见书载明案涉工程面积为11774.28平方米。施工期间，三树彩公司向赵香寿、程忠龙支付工程款8974800元。

另查明，三树彩公司未取得案涉工程的建设工程规划许可证。

一审法院认为，综合双方当事人诉辩意见，本案争议的焦点是：㈠案涉建设工程合同效力如何确认；㈡赵香寿、程忠龙是否系案涉工程实际施工人；㈢案涉工程是否竣工验收合格；㈣案涉工程价款如何认定；㈤牛树彩、牛通、乾航公司是否承担连带责任。

㈠案涉建设工程合同效力如何确认问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的……。本案中，没有资质的赵香寿、程忠龙借用有资质的乾航公司的名义与三树彩公司签订建设工程施工合同，违反了上述司法解释的规定，应认定无效。

㈡赵香寿、程忠龙是否系案涉工程实际施工人问题。本案中，已生效的（2016）皖1226民初1764号民事判决已确认赵香寿及其合伙人程忠龙承建了案涉工程，系案涉工程的实际施工人，而乾航公司的证明更是对赵香寿、程忠龙垫资施工的事实予以了确认。因此，虽然赵香寿、程忠龙未能提供其与三树彩公司签订的书面合同，但本案已查明的事实可以证明赵香寿、程忠龙借用乾航公司的名义与三树彩公司签订建设工程合同，并进行实际施工建设。因此，赵香寿、程忠龙系案涉工程的实际施工人。牛树彩、三树彩公司、牛通辩称赵香寿、程忠龙不是案涉工程实际施工人的理由不能成立，不予采信。

㈢案涉工程是否竣工验收合格问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。本案中，案涉工程未取得建设工程规划许可证无法组织有关单位竣工验收，其责任在于三树彩公司，而且赵香寿、程忠龙施工的工程已经三树彩公司出售并交付使用，应视为案涉工程竣工验收合格。但是赵香寿、程忠龙应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。据此，赵香寿、程忠龙请求支付工程款应予以支持。牛树彩、三树彩公司、牛通辩称案涉工程未经竣工验收合格不予支付工程款的理由不能成立，不予采信。

㈣案涉工程价款如何认定问题。根据双方签订的建设工程合同显示，蒋志平是三树彩公司派驻案涉工程的工程师，负责施工图变更、工程质量监管、现场签证、建筑材料检验等工作。在案涉工程完工后，其代表三树彩公司与赵香寿确认案涉工程建筑面积未超出代理权限，且确认的面积与相关鉴定意见书确认的面积基本相符。依照《中华人民共和国民法总则》第一百六十二条“代理人在代理权限内，以被代理人名义实施的民事法律行为，对被代理人发生效力”的规定，三树彩公司对于蒋志平的代理行为，承担民事责任。三树彩公司辩称蒋志平未经授权出具的材料不具有效力的理由不能成立，不予采信。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”参照合同约定的每平方米1020元的价格，案涉工程总价款应为11974800元（11740平方米×1020元/平方米）。扣除三树彩公司已付工程款8974800元后，三树彩公司还应支付赵香寿、程忠龙剩余工程款3000000元。三树彩公司辩称其已支付的数额超出8974800元，但未提供证据证明，应由其承担举证不能的后果。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，利息从应付价款之日计付，建设工程已实际交付的，为交付之日。案涉工程于2013年交付使用，由于双方未约定欠付工程价款的利息计付标准，依据上述司法解释的规定，赵香寿、程忠龙主张欠付工程款的利息从2015年1月1日起计算，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至债务履行完毕止的理由成立，予以支持。

㈤牛树彩、牛通、乾航公司是否承担连带责任问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，案涉建设工程合同显示的发包人为三树彩公司，而非牛树彩，且赵香寿、程忠龙提供的银行对账单也不足以证明牛树彩是案涉案工程的发包人，应由赵香寿、程忠龙承担举证不能的后果，故赵香寿、程忠龙主张牛树彩承担连带责任的理由不能成立，不予支持。牛树彩辩称其不应承担连带责任的理由成立，予以采信。

根据工商登记记载，三树彩公司为自然人独资的有限责任公司，牛通为唯一投资人，公司注册资本为10000000元，其中牛通实缴资本1000000元。《中华人民共和国公司法》第六十四条规定：“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任”。牛通作为三树彩公司的唯一股东，未能提交证据证明三树彩公司的财产独立于其个人财产，依法应对三树彩公司的债务承担连带责任。赵香寿、程忠龙主张牛通对三树彩公司欠付工程款3000000元承担连带责任，予以支持。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，乾航公司不是发包人，其作为被挂靠人依法不应对实际施工人即赵香寿、程忠龙承担付款义务。赵香寿、程忠龙主张乾航公司承担连带责任的理由不能成立，不予支持。

综上所述，赵香寿、程忠龙的诉讼请求有事实和法律依据，对其合理部分予以支持。乾航公司经合法传唤拒不到庭参加诉讼，应视为放弃对赵香寿、程忠龙事实主张的抗辩，由此产生的不利后果应由其自行承担。依照《中华人民共和国民法总则》第一百六十二条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、颍上县三树彩家具有限公司于本判决生效之日起十五日内支付赵香寿、程忠龙工程款3000000元及利息（以工程款3000000元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率从2015年1月1日起计算至债务履行完毕止）；二、牛通对上述债务承担连带责任；三、驳回赵香寿、程忠龙其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费35361元，由颍上县三树彩家具有限公司、牛通负担。

二审中，三树彩公司、牛通提交施工图纸、照片、蒋志平对涉案工程未完工的统计表、并申请蒋志平作证，证明涉案工程未完成的工程量价款为4058967元。

赵香寿、程忠龙质证意见为：工程已经竣工，双方对工程进行了结算，三树彩公司、牛通提交的证据不属实。

本院经审查认为：三树彩公司的派驻涉案工程的工程师蒋志平代表三树彩公司与赵香寿进行了工程量结算，且确认的面积与相关鉴定意见书确认的面积基本相符，三树彩公司、牛通提供的上述证据不能证明结算单错误，不能达到其证明目的。三树彩公司、牛通申请蒋志平作证，因三树彩公司、牛通未提供结算单确认面积有错误的证据，蒋志平作证已无必要，不予准许蒋志平作证，本院对上述证据不予采信。

本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为：根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，建设工程施工合同无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。本案中，虽然工程未经竣工验收，但发包人三树彩公司已实际使用了房屋，一审法院参照合同约定的价款判决三树彩公司、牛通支付工程款，符合上述法律规定。生效的本院（2016）皖12民初3299号民事判决已确认赵香寿及其合伙人程忠龙承建了案涉工程，系案涉工程的实际施工人。三树彩公司、牛通上诉称程忠龙与本案没有关系，不具有主体资格，与生效判决确认的事实不符，该主张本院不予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条适用于建设工程非法转包和违法分包情形，不适用于挂靠情形，一审判决适用该法律条文虽有错误，但判决结果并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费35361元，由颍上县三树彩家具有限公司、牛通负担。

本判决为终审判决。

审判长　　杨开多

审判员　　马　林

审判员　　李婉璐

二〇一九年六月五日

书记员　　董　璇

附：相关法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审；

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。