西咸新区轨道交通投资建设有限公司、中铁广州工程局集团市政环保工程有限公司等建设工程合同纠纷民事二审民事判决书

陕西省咸阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）陕04民终1738号 上诉人（原审原告）：西安龙脉筑业建筑工程有限责任公司，住所地：陕西省西安市长安区，统一社会信用代码：91610116MA6W1HJA12。 法定代表人：***，系该公司执行董事。 委托诉讼代理人：***，陕西轩举律师事务所律师； 上诉人（原审被告）：陕西新铭源建筑劳务有限公司，住所地：西安市雁塔区，统一社会信用代码：XXXXXXXXXXXXXX9683。 法定代表人：***，系该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：**，系北京观韬（西安）律师事务所律师，***，系北京观韬（西安）律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：西咸新区轨道交通投资建设有限公司，住所地：陕西省西咸新区楼XX、D栋3-5层，统一社会信用代码：9161110008172080X1。 法定代表人：***，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，系陕西金镝律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：中铁广州工程局集团市政环保工程有限公司，住所地：陕西省西咸新区，统一社会信用代码：91611104MA6TG8ND69。 法定代表***，人：，系该公司负责人。 委托诉讼代理人：***、***，均系该公司员工。 上诉人西安龙脉筑业建筑工程有限责任公司（以下简称龙脉公司）因与上诉人陕西新铭源建筑劳务有限公司（以下简称新铭源公司）、被上诉人西咸新区轨道交通投资建设有限公司、被上诉人中铁广州工程局集团市政环保工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服咸阳市秦都区人民法院（2021）陕0402民初3364号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2022年5月17日受理后依法组成合议庭对案件进行了审理。上诉人龙脉公司的法定代表人***及委托诉讼代理人***、上诉人新铭源公司的委托诉讼代理人**及***、被上诉人西咸新区轨道交通投资建设有限公司的委托诉讼代理人***、被上诉人中铁广州工程局集团市政环保工程有限公司的委托诉讼代理人***及***到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 上诉人龙脉公司请求：1、撤销咸阳市秦都区人民法院（2021）陕0402民初第3364号民事判决，将本案发回重审或改判支持上诉人全部诉讼请求。2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。 事实及理由为：1、一审判决错误认定上诉人与新铭源公司合作协议合法有效。新铭源公司将其承接的西安地铁5号线二期D5-GC-TJ3标段车站主体及附属钢筋混凝土主体结构工程全部转给上诉人，即使按照其所伪造的证据，亦符合劳务分包单位将其承包的劳务再分包的情形，承包人因转包、违法分包签订的建设工程施工合同应认定无效。2、一审判决未能认定涉案工程的实际工程量及工程实际造价。一审判决认定了被上诉人新铭源公司在施工过程中变更了工程量，但未对实际工程量进行统计，并未查清实际工程量，未对工程量清单进行确定，即认定上诉人提交的证据不足以证明其工程款，属于严重的事实认定不清。3、一审法院适用法律错误。一审判决未能适用最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释，应在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。 上诉人新铭源公司对此答辩如下：一审判决除关于保证金的支付查明有问题外其余事实认定清楚，适用法律正确，应驳回其上诉请求。对方提出的鉴定问题，按照民诉法谁主张谁举证，一审过程对方均未提出鉴定申请，不是法院释明的是否应当鉴定的问题。对方不是案涉项目的实际施工人，实际施工人从司法解释等均有明确法律规定及人材机的投入。本案事实情况是2020年1月之后对方并未参与案涉项目中，因此其实际施工人的主张应予驳回。至于其提出的法定程序等事宜，一审中被告并不知情。 被上诉人西咸新区轨道交通投资建设有限公司答辩如下：答辩人与被答辩人之间未签订过任何合同，不存在事实上的合同关系。与答辩人签订合同的相对方是中铁港航局集团有限公司，后因该单位上级公司对集团所属企业重组，施工合同的主体遂变更为中铁广州工程局集团有限公司。答辩人已经按照合同约定向中铁广州工程局集团有限公司支付了涉案项目的工程款。被答辩人要求我方在欠付建设工程价款范围内承担责任无任何法律依据。请二审驳回上诉，维持原判。 被上诉人中铁广州工程局集团市政环保工程有限公司对此答辩意见为：我方与龙脉公司无合同关系，我方将涉案工程合法分包给新铭源公司，不存在转包和违法分包的情形。龙脉公司不属于实际施工人，无权依据该规定要求发包人承担责任。而且我方也不存在欠付新铭源公司工程款的事实，实体上也不需要在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。故一审判决事实清楚，适用法律正确，请驳回上诉，维持原判。 上诉人新铭源公司请求：1、撤销咸阳市秦都区人民法院（2021）陕0402民初第3364号民事判决书第一项，改判驳回龙脉公司的全部诉请；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。 事实及理由如下：被上诉人与上诉人签订合作协议，被上诉人向上诉人交纳20万元履约保证金。在施工阶段，上诉人早已将其交纳的20万元保证金分笔退还,不存在未足额退还的情形，请二审查明后改判。 上诉人龙脉公司对此答辩如下：上诉人新铭源公司所述的事实不成立，其主张全部退还20万元履约保证金没有提供任何证据支持，应当驳回其上诉。 被上诉人西咸新区轨道交通投资建设有限公司答辩如下：我方与新铭源公司之间不存在合同和付款关系，因此对其与龙脉公司之间的事情不清楚，请二审依法审查。 被上诉人中铁广州工程局集团市政环保工程有限公司对此答辩为：新铭源公司上诉的事情系其与龙脉公司之间的事情，我公司不知情，也与我公司无关。 上诉人龙脉公司在一审的诉请为:1、请求依法判令被告陕西新铭源建筑劳务有限公司向原告支付工程款共计人民币3720003.85元。2、请求依法判令被告西咸新区轨道交通投资建设有限公司在欠付建设工程价款范围内对原告承担支付责任。3、请求依法判令被告中铁广州工程局集团市政环保工程有限公司在欠付建设工程价款范围内对原告承担支付责任。4、请求依法判令被告陕西新铭源建筑劳务有限公司向原告返还履约保证金工程款共计人民币130000元。5、请求依法判令被告陕西新铭源建筑劳务有限公司向原告支付应付工程款利息共计人民币77763.58元（从实际应付支付起暂计算至2021年1月11日，按照同期贷款利率计算）。6、请求依法判令被告陕西新铭源建筑劳务有限公司向原告支付提前完工及撤场奖励共计人民币200000元。7、请求依法判令本案诉讼费、保全费、保险费由三被告承担。 一审法院经审理查明：被告陕西新铭源建筑劳务有限公司与被告中铁广州工程局集团市政环保工程有限公司签订《建设工程施工劳务分包合同》，由被告中铁广州工程局集团市政环保工程有限公司将西安地铁5号线二期D5-GC-TJ3标段车站附属结构施工工程发包给被告新铭源公司。 2019年11月8日，原告与被告陕西新铭源建筑劳务有限公司签订《合作协议》，约定由原告负责西安地铁5号线二期D5-GC-TJ3标段车站附属工程的施工，工程造价为608万人民币（不含税），除甲供钢材、砼及支撑体系外其他图纸内的所有工程及施工设施均含在造价内。并约定，如项目提前完工，被告陕西新铭源建筑劳务有限公司将给予原告奖励。协议签订后，原告依约向被告缴纳20万元履约保证金。原告进场后，按照施工图纸及被告陕西新铭源建筑劳务有限公司的要求进行施工。现该工程项目（***及丝路小镇站）已经验收合格并投入使用，被告陕西新铭源建筑劳务有限公司支付工程款项合计人民币7094268元（其中2836354元向原告支付，4257914元应原告要求直接向工人支付），返还履约保证金7万元。 另查，在原告施工过程中，被告陕西新铭源建筑劳务有限公司变更工程量，后原告与被告陕西新铭源建筑劳务有限公司未就实际工程量进行统计，亦未就工程总价款进行结算。 一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，原告与被告陕西新铭源建筑劳务有限公司签订合作协议，约定由原告负责西安地铁5号线二期D5-GC-TJ3标段车站附属工程施工，在施工过程中工程量发生变化，双方未对最终实际施工量进行测算，原告提举的证据亦不足以证明被告应当支付其主张的工程款3720003.85元，故原告提出的判令被告陕西新铭源建筑劳务有限公司向原告支付工程款共计人民币3720003.85元及利息77763.58元的诉讼请求本院不予支持。关于原告提出的判令被告西咸新区轨道交通投资建设有限公司、中铁广州工程局集团市政环保工程有限公司在欠付建设工程价款范围内对原告承担支付责任的诉讼请求，于法无据，本院不予支持。原告向被告陕西新铭源建筑劳务有限公司缴纳保证金20万元，现工程已经完工，被告陕西新铭源建筑劳务有限公司应向原告返还保证金20万元，现原告自认被告已返还其保证金7万元，但被告陕西新铭源建筑劳务有限公司辩称其已足额返还原告保证金20万元，因被告陕西新铭源建筑劳务有限公司未提举证据证明该主张，故该辩解意见本院不予支持，原告提出的请求依法判令被告陕西新铭源建筑劳务有限公司返还履约保证金130000元的诉讼请求，本院予以支持。关于原告提出的判令被告陕西新铭源建筑劳务有限公司支付提前完工及撤场奖励共计人民币200000元的诉讼请求，因2020年后原、被告合作协议解除，原告未提前完工撤场，故该诉讼请求本院不予支持。关于原告提出的判令保全费、保险费由被告承担的诉讼请求，因该费用未实际产生，故该诉讼请求本院不予支持。综上遂判决:一、被告陕西新铭源建筑劳务有限公司于本判决生效后十五日内返还原告西安龙脉筑业建筑工程有限责任公司保证金130000元。二、驳回原告西安龙脉筑业建筑工程有限责任公司的其他诉讼请求。 二审中，上诉人龙脉公司提交送货单、收货单和微信聊天记录证明2020年3-6月我方一直在现场管理材料进出和施工工作，并非新铭源公司所说的不在现场。 上诉人新铭源公司对此质证意见如下：书证及微信不属于新证据，对真实性认可对证明目的不认可。2020年1月后一审原告已经退出案涉项目的劳务分包施工，因为我公司在过年期间向其超付劳务款项，因此与对方公司法人协商由其继续管理现场材料事宜。 被上诉人西咸新区轨道交通投资建设有限公司认为与其无关，不发表意见。 被上诉人中铁广州工程局集团市政环保工程有限公司对证据的真实性及证明目的均不认可，与我方无关。 上诉人龙脉公司二审申请证人***出庭，后查实***在一审为上诉人新铭源公司提供证人证言，证明2020年1月之后龙脉公司已经退出工程分包。但在本案二审又作为上诉人龙脉公司的证人出庭，欲证明龙脉公司在2020年1月仍在管理施工，并未退出。***前后陈述不一，其在二审的证言不予采信。同时二审庭审还查明，除***外，***在一审也为上诉人新铭源公司出庭作证，证明2020年1月之后和新铭源公司项目经理***协商直接签订合同，由新铭源公司统一管理并实名制发放工资。而上诉人龙脉公司法定代表人***自认***为其下面的领工人。在此情况下，新铭源公司一审提交的其与***签订的《班组劳务施工合同》具有一定的合理性，该合同有***的签字和指印。 上诉人新铭源公司提交1、其施工现场负责人***向龙脉公司***分两笔退还13万元保证金的转款记录；2、2020年4月24日因龙脉公司的***和***阻挡施工，新铭源公司的报警材料；3、新铭源公司与龙脉公司的法定代表人个人签订的班组劳务合同、与***签订的劳务分包合同。证明：2020年1月后龙脉公司没有履行相应的劳务分包职责，由于拖欠民工款项，故我公司重新接手了劳务施工管理，考虑到龙脉公司法人对前期已经履行了部分劳务且我方超付工程款，因此协商部分由其施工。 上诉人龙脉公司对转款凭证的真实性认可，但认为转款中仅有一笔7万元加注为保证金，其余都计为工程款，工程款合计为2836354元；对报案材料的真实性认可，但该材料不能证明是我方在阻挡施工；班组合同经询问，我们没有签过，所以要求对方提供原件并进行鉴定。 被上诉人西咸新区轨道交通投资建设有限公司认为与其无关，不发表意见。 被上诉人中铁广州工程局集团市政环保工程有限公司对证据的真实性及证明目的均不认可，与我方无关。 法庭对上诉人龙脉公司提交的证据的真实性予以认定，对其证明目的不予认定；对上诉人新铭源公司提交的证据1和2的真实予以认定，对其证明目的不予认定。 二审除一审查明的事实外，另查明：2019年11月8日新铭源公司与西安筑骏建筑装饰有限公司（后变更为龙脉公司）签订的合作协议中约定：工程造价608万元（不含税），协议中的施工内容为分项报价，甲乙双方经协商同意报价后签字确认为本协议的附件使用，清单内不再作出单价调整（设计变更除外），清单外项目单独计算。 2020年1月后，上诉人新铭源公司接手施工管理，与上诉人龙脉公司原在该施工现场的班组直接达成协议。中铁广州工程局集团市政环保工程有限公司目前陈述其与新铭源公司之间的结算金额为9626896.3元，该数字还在商谈。 本院认为：本案中上诉人龙脉公司与上诉人新铭源公司签订合作协议，约定由龙脉公司负责西安地铁5号线二期D5-GC-TJ3标段车站附属工程施工。现上诉人龙脉公司自认其完成了协议约定的全部施工内容，且因设计变更增加了工程量，故按其实际完成的工程量及综合单价当时计算，上诉人龙脉公司主张其所完成的工程量造价为9921350.32元。 经审理发现，龙脉公司原在该施工工地的班组，在2020年1月之后已经与新铭源公司建立了施工管理、工资支付的事实。上诉人龙脉公司的领工人***已经出庭作证，证明2020年1月后的施工管理等于龙脉公司无关。故上诉人龙脉公司自认其完成全部施工内容的说法不能成立。 因此本案中龙脉公司可以主张工程价款的仅为2020年1月之前的施工内容对应的工程价款，但目前龙脉公司与新铭源公司并未完成施工节点的区分和工程量的确认，同时由于龙脉公司主张的单价与原协议约定不尽一致，有违双方合作协议约定的计价方式。故本案龙脉公司主张的基础事实错误，本案目前不具备判处条件，上诉人龙脉公司要求支付工程价款的诉请应予驳回。其提出对涉案工程全部进行造价鉴定也因不具备鉴定条件而一并驳回。 上诉人新铭源公司对其支付给龙脉公司的已付款存在争议，主张保证金已经全部返还完毕，但未提交双方之间所有的付款明细。后经法庭询问后提交的付款情况未按照相对方进行区分，难以判断其支付的是2020年1月之前龙脉公司的工程款还是2020年1月之后支付给施工班组的费用。因此上诉人新铭源公司主张保证金已经全部返还的依据不足，应予驳回。双方可在施工节点确定后对龙脉公司的施工量和施工价款进行确认后再进行对账，最终确认龙脉公司在退出之前的工程款是否超付以及具体金额。 综上，一审判决基本事实清楚，适用法律正确，两上诉人的上诉理由均不能成立，依法应予驳回。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费上诉人新铭源公司缴纳2900元，上诉人龙脉公司缴纳39822元，各自自行承担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　王　磊 审判员　　王　葆 二〇二二年六月二十八日 书记员　　*** —1—