云南**建设工程有限责任公司、***劳动争议二审民事判决书

云南省昭通市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）云06民终2241号

上诉人（原审原告）云南**建设工程有限责任公司（以下简称云南**公司）。

住所地：昆明市官渡区前卫镇时代风华12幢1单元201号。

法定代表人：杨秀丽，总经理。

委托诉讼代理人：梁义丰，云南亨达律师事务所律师。代理权限：特别授权。

被上诉人（原审被告）***，女，1992年2月4日出生，回族，住云南省昭阳区。

委托代理人罗开勇，云南天外天（昭阳）律师事务所律师。代理权限：特别授权。

上诉人云南**公司与被告***劳动争议纠纷一案，不服云南省盐津县人民法院（2019）云0623民初1357号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

原审人民法院经审理确认的本案法律事实是：云南建投将水田新区异地扶贫安置点发包给原告云南**公司，2018年11月20日，原告云南**公司与自然人甄选交签订涂料工程施工合同，将位于盐津县水田新区异地扶贫安置点建设项目中4幢（Ｂ2、Ｂ3、Ｂ4、Ｂ7幢外墙）17／18层建筑，框架剪力墙结构外墙涂料施工分包给不具备用工主体资格的自然人甑选交。甑选交将该工程承包后，于2018年12月14日招用被告***从事外墙粉刷工作，工资260.00元/天。2018年12月20日，被告***在工作过程中，从十二楼外架摔倒，随后由甑选交及工人马关群送到盐津县人民医院住院治疗，因伤情过重，于次日转入昭通市第一人民医院住院治疗，经诊断为：髌骨脱位、膝关节损伤（右膝内外侧支持带）、右侧半膜肌部分损伤，住院7天后好转出院。2019年3月22日，被告向盐津县人力资源和社会保障局申请工伤认定，盐津县人力资源和社会保障局因与原告的劳动关系不能确定中止工伤认定。工伤认定中止后，被告向盐津县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认被告与原告之间的劳动关系，2019年8月27日，盐劳人仲（2019）裁字第29号裁决书认定于2018年12月14日起被告与原告之间存在劳动关系，并于2019年8月29日送达给原告。原告不服盐劳人仲（2019）裁字第29号裁决书于2019年9月2日向本院提起诉讼。

原审人民法院经审理认为，原告将位于盐津县水田新区异地扶贫安置点建设项目中剪力墙结构外墙涂料施工分包给不具备用工主体资格的自然人甑选交，自然人甑选交招用被告***在该工地上从事外墙粉刷工作，且在工作中受伤，虽被告认为即使在该工地上做工，也应与自然人甑选交存在劳动关系，原告与被告不存在管理与被管理，且未安排被告工作和发放工资等情况，与被告不存在劳动关系。参照中华人民共和国劳动部关于确立劳动关系有关事项的通知（劳社部发【2005】12号）第四条的规定“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体的发包方承担用工主体责任”。本案承包人甑选交属于自然人，无用工主体资格，且承包的异地扶贫安置点建设项目中4幢17/18层建筑，属于建筑施工，参照该规定，原告与被告虽不存在管理与被管理的关系和发放工资等情况，但不影响其用工主体责任，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，故原告与被告之间存在劳动关系。原告在庭审中认为《全国民事审判工作会议纪要》【法办（2011）42号】59.建设单位将工程发包给承包人，承包人又非法转包或者违法分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，不予支持。该条款规定，实际施工人招用的劳动者请求与用工主体资格的发包人存在劳动关系，不予支持。而本案原告属于承包人，将工程违法分包给实际施工人，不适用此条款。

综上，原告与被告存在事实劳动关系，对原告的主张，本院

不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条之规定，判决如下：

驳回原告云南**建设工程有限责任公司的诉讼请求。

案件受理费10.00元，减半收取计5.00元，由原告云南**建设工程有限责任公司负担。

一审判决书送达后，原告云南**建设工程有限责任公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销云南省盐津县人民法院（2019）云0623民初1357号民事判决，改判确认上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系。上诉的主要理由是：一、一审判决在认定被上诉人***系案外人甑选交所雇佣的事实基础上仍然认定上诉人与被上诉人之间具有劳动关系显然系逻辑错误。虽然该工程系上诉人承包给甑选交，且甑选交系自然人，但上诉人与甑选交之间仅系承包关系，甑选交并不能代表上诉人。且上诉人与被上诉人之间并无建立劳动关系或雇佣关系的合意，因此，上诉人与被上诉人之间不具有劳动关系；二、一审判决适用劳动部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）错误。一审判决引用的该条文仅系行政部门所发的部门规范性文件，不能作为裁判的依据；三、关于实际施工人招用的劳动者与承包人之间是否具有劳动关系法律有明确的规定。根据2011年《全国民事审判工作会议纪要》（法办（2011）442号）第59条及2014年4月11日最高人民法院院长信箱对2011年《全国民事审判工作会议纪要》（法办（2011）442号）第59条作出进一步释明，实际施工人招用的劳动者与承包人之间不具有劳动关系，一审判决理解2011年《全国民事审判工作会议纪要》（法办（2011）442号）59条错误。

被上诉人***二审未作书面答辩。

在二审诉讼中，除上诉人云南**建设工程有限责任公司提出其与***不存在劳动关系，原审认定存在劳动关系错误外，对原审认定的其余事实，双方当事人未提出异议，对无异议的部份，本院予以确认。

归纳上诉人的上诉主张，本案争议的焦点是：上诉人云南**建设工程有限责任公司与***之间是否存在劳动关系。

针对本案争议的焦点，本院评判如下：上诉人云南**建设工程有限责任公司上诉认为该工程系其承包给甑选交，其与甑选交之间仅系承包关系，甑选交不能代表其，且其与被上诉人之间并无建立劳动关系或雇佣关系的合意，因此，其与被上诉人不具劳动关系，原审适用劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）错误。本院经审查认为，劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”根据以上规定，认定劳动关系一般应符合以下条件：（1）劳动者与用人单位双方主体资格合法；（2）劳动者与用人单位有隶属关系，用人单位对劳动者进行管理，劳动者遵守用人单位的规章制度；（3）用人单位对劳动者具有行使工资、奖金等方面的分配权利；（4）劳动者付出劳动是用人单位业务的组成部分。但从一审查明的事实来看，***并非系上诉人招聘，而是分包人甑选交雇请的雇员，与云南**建设工程有限责任公司并无身份上的从属和依附关系，也不受用人单位规章制度的约束，云南**建设工程有限责任公司未直接对其进行管理及支付报酬，不具备确认劳动关系的条件。原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体的发包方承担用工主体责任”。该规定中的“由具备用工主体资格的发包人承担用工主体责任”仅仅是关于责任承担的论述，没有规定承担责任的单位与劳动者之间存在劳动关系，并不能据此推导出双方之间存在劳动关系的结论，原审认定双方之间存在劳动关系错误，本院予以纠正。本案中，虽然***与云南**建设工程有限公司之间构不成劳动关系，但云南**建设工程有限公司将其承包的位于盐津县水田新区异地扶贫安置点建设项目中4幢（B2、B3、B4、B7幢外墙）17/18层建筑，框架剪力墙结构外墙涂料施工分包给不具备用工主体资格的自然人甑选交，***受雇于甑选交，在工作中受伤，根据上述规定,云南**建设工程有限公司及甑选交对***在工作中所受伤依法负有赔偿责任。由于本案系云南**建设工程有限责任公司提起诉讼，请求确认双方不存在劳动关系，故对云南**建设工程有限责任公司的诉讼请求，本院予以支持。对***受伤的赔偿责任，***可另案提起诉讼。

综上所述，原判认定云南**建设工程有限责任公司之间存在事实劳动关系错误，本院予纠正。上诉人的上诉理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

一、撤销云南省盐津县人民法院（2019）云0623民初1357号民事判决；

二、上诉人云南**建设工程有限责任公司与***之间不存在劳动关系。

一审诉讼费5元，二审诉讼费10元，共计15元由***承担。

本判决为终审判决。

审判长　马　春

审判员　王正云

审判员　肖荣蓉

二〇一九年十二月二十六日

书记员　文　栋