某某、博罗县鑫盛建筑工程有限公司等提供劳务者受害责任纠纷民事二审民事判决书

广东省惠州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）粤13民终5894号

上诉人（原审原告）：***，男，汉族，住湖南省隆回县。

委托诉讼代理人：余锦伴，广东商达（东莞）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：博罗县鑫盛建筑工程有限公司，住所地博罗县泰美镇小罗路317号，统一社会信用代码：91441322337970686L。

法定代表人：曾国诚。

委托诉讼代理人：戴辉勇，广东格林律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，汉族，住湖南省隆回县。

上诉人***与被上诉人博罗县鑫盛建筑工程有限公司（以下简称“鑫盛建筑公司”）、***提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广东省博罗县人民法院（2020）粤1322民初5550号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1、撤销一审判决，判令两被上诉人连带赔偿上诉人172671.59元；2、判令两被上诉人承担一审、二审诉讼费。事实及理由：一、一审法院在认定两被上诉人实际赔付金额上，存在事实上认定不当。上诉人对于一审判决认定上诉人在本次工作中受伤实际损失为172671.59元不存异议，但对于被上诉人***所垫付的款项应当从本次损失中扣除存在异议。尽管被上诉人***曾在上诉人住院期间垫付了医疗费28745.55元以及绿食费2000元合计30745.55元，但被上诉人***前述垫付的30745.55元款项已经通过上诉人团体意外保险报销的方式（被上诉人博罗县鑫盛建筑工程有限公司有为上诉人在新疆前海联合财产保险股份有限公司广东分公司购买建筑工程团体意外人身伤害保险，保险单号为：XXXXXXX号）返还给被上诉人***以及被上诉人博罗县鑫盛建筑工程有限公司，因此前述垫付的30745.55元款项不应从应赔付申请人的赔偿款中扣除，一审法院认定不当，依法应予以纠正。二、一审法院判令两被上诉人按份额承担赔偿款，属于适用法律不当。在本案中，上诉人***与被上诉人***是雇佣关系，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律问题若干的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”的规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇佣应当承担赔偿责任。被上诉人博罗县鑫盛建筑工程有限公司案涉木工工程发包给被上诉人***属于建设工程的分包，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干间题的解释》（法释[2003]20号）第十一条第二款规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或看分包的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。我国《安全生产法》第十七条明确规定，生产经营单位应当具备本法和有关法律、行政法规和国家标准或者行业标准规定的安全生产条件；不具备安全生产条件的，不得从事生产经营活动。因此，如果发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，即是没有履行法律规定的义务，同时发包人、分包人在选任雇主时没有尽到自己的注意义务，对于损害的发生是有过错的，为遭受人身损害的雇员能实现充分救济，法律要求其承担连带赔偿责任。本案中，被上诉人博罗县鑫盛建筑工程有限公司明知被上诉人***没有建设工程施工资质和安全生产条件，仍将涉案木工工程分包给***。现上诉人***在作业过程中受到损害，上诉人***主张被上诉人博罗县鑫盛建筑工程有限公司与被上诉人***承担连带责任，依法有据。一审判决认为两被上诉人仅需承担按份责任，属于适用法律错误，请求二审法院以纠正。综上所述，一审法院认定事实不清以及适用法律不当，依法应予以纠正，求二审法院依法改判支持上诉人上诉请求。

鑫盛建筑公司辩称，我方对上诉人的上诉事实和理由不予确认。第一，上诉人和保险公司保险理赔一案经博罗县人民法院作出的民事调解书，双方调解结案，保险公司一次性赔付上诉人4万元，上诉人在保险理赔案中撤回对被上诉人作为5547号案第三人的相关责任。双方调解结案之后，保险公司在2020年12月14日，一次性支付上诉人人民币4万元。所以上诉人称被上诉人***垫付的30745.55元款项，已经通过团体意外保险报销的方式扣除，从中扣除与事实不符，也与本案没有任何关联。第二，上诉人援引《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律问题若干的解释》第11条，已经被最高人民法院2020年的修正版所取代。根据《侵权责任法》第26条和35条规定，上诉人应该承担过错责任。上诉人援引原来的人身损害赔偿司法解释第11条的规定，系使用法律错误，适用法律错误。综上所述，被上诉人认为一审法院判决使用法律正确，认定事实清楚。

***辩称，该事故发生在我的身上，我承担应负的责任。以前公司给我签了一个协议，该协议确实是本人所签，但是本案事故是在3月28日发生，我签协议的时间在12月14号，所以我觉得有什么问题。以上就为我的答辩意见。

***向一审法院起诉请求：1、判令被告赔偿原告残疾赔偿金93830.1元；2、判令被告赔偿原告误工损失费55500元；3、判令被告支付原告住院伙食费1900元；4、判令被告支付原告护理费3800元。5、判令被告支付原告精神抚慰金5000元；6判令被告支付原告鉴定费1956元；7、判令被告支付原告交通费1000元；8、判令被告支付原告营养费2000元；9、判令被告支付原告后期拆除钢板第二次手术费：12000元；10、判令被告承担本案全部诉讼费用。以上费用金额合计：176986.10元。

一审法院认定事实：被告一将位于博罗县某工地的木工工程发包给被告二进行施工，其后，被告二雇请原告到案涉工地进行从事木工工作。2020年3月28日上午11时左右，原告在涉案木工工程施工过程中，不慎踩空坠落受伤。事故发生后，原告被送往增城区中医医院进行治疗20天，用去医疗费28745.55元，该医疗费已由被告二支付。经原告委托，广东路通司法鉴定所于2020年7月27日出具［2020］法临鉴字第308号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：被鉴定人***右胫骨下端骨折及右胫骨远端粉碎性骨折内固定术后，右外踝骨折致右踝关节活动功能障碍，其致残等级评定为十级。

另查明，被告二无相关建筑工程的施工资质，被告二已向原告支付住院伙食费2000元。被告二称其已支付原告的医疗费，但无法提供相关票据予以佐证。

一审法院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷。对于双方的请求和争议的论述如下：

1、原告和各被告之间的关系、以及原告对其损失应承担责任的情况。根据查明的事实，2018年，被告***承包了被告博罗县鑫盛建筑工程有限公司位于博罗县的某木工工程，双方未签订书面合同，被告***雇请原告***到工地施工。本院确认被告博罗县鑫盛建筑工程有限公司与被告***之间是木工工程发包关系，被告***与原告***是雇佣关系。均为适格当事人。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”，被告***没有提供相关木工的施工资质，可以确认是没有相关的施工资质,被告***是被告博罗县鑫盛建筑工程有限公司选用的实际施工人，被告***是根据被告博罗县鑫盛建筑工程有限公司指示进行木工工程建设，未提供证据证明在施工现场积极采取安全防护措施，对安全生产事故遭受人身损害，被告博罗县鑫盛建筑工程有限公司应承担相应赔偿责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”及第三十五条的规定“…提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”，被告***作为雇主，在施工作业时，应当采取切实有效的安全措施来确保施工人员的安全，但被告***没有提供证据证明积极采取安全防护措施，导致事故的发生，应承担事故的相应责任。原告***在施工过程中疏忽大意，不慎从高处坠落受伤，应当对事故承担一定的过错责任。原告作为完全民事行为能力人，明知在建工程未采取安全防护措施的情况下，自己也未采取相应的安全防护措施进行施工，从而导致从高处坠落而受伤，本院认为，原告对本次事故的发生也应当承担一定的责任。综上，本院确认被告博罗县鑫盛建筑工程有限公司承担30%的责任，被告***承担40%的责任，原告***承担30%的责任。

2、关于原告的各项损失，原告的损失包括:1、医疗费28745.55元。2、原告主张伤残赔偿金93830.1元，原告构成十级伤残，其在定残之日前一天即2020年7月26日时已年满60周岁又352天，经计算，其伤残赔偿金应为93137.99元（48118元×19年×10%＋48118元÷365天×13天）。3、原告主张误工损失费55500元，因原告未提交相应的工资证明，故本院按照上一年度土木工程建筑业的年平均工资69226元计算，出院医嘱中写明全休半年，原告的误工天数为200天（20天＋180天），故原告的误工费为37932.05元（69226元÷365天×200天）。4、原告诉请住院伙食费1900元，经计算，住院伙食补助费为2000元(100元/天×20天)，原告诉请视为其对自身权利的处分，本院予以支持住院伙食补助费1900元。5、原告诉请护理费3800元，经计算，护理费为3000元（150元/天×20天），本院予以支持护理费3000元。6、原告主张精神抚慰金5000元，原告构成十级伤残，其诉请视为其对自身权利的处分，本院予以支持。7、鉴定费。原告诉请鉴定费1956元，且提供了相应的发票，该笔支出为必要支出，本院予以支持。8、原告主张交通费1000元，但未提供相关证据予以佐证，根据原告就医及复诊的必要支出，本院酌情支持500元。9、原告主张营养费2000元，原告构成十级伤残，本院予以支持营养费500元。10、原告诉请被告支付后期拆除钢板第二次手术费12000元，但未向本院提供相应医嘱予以佐证，本院不予支持。

综上，原告***的损失共计172671.59元。根据三方责任承担比例，被告博罗县鑫盛建筑工程有限公司承担30%的责任，应当赔偿原告51801.48元。被告***承担40%的责任，应当赔偿原告69068.64元，扣除被告***已经支付给原告的30745.55元（28745.55元＋2000元），被告***还应当赔偿原告38323.09元（69068.64元－30745.55元）。

一审法院判决：一、被告博罗县鑫盛建筑工程有限公司于本判决发生法律效力之日十日内赔偿原告***51801.48元。二、被告***于本判决发生法律效力之日十日内赔偿原告***38323.09元。三、驳回原告***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1919.86元，由被告博罗县鑫盛建筑工程有限公司负担500元，由被告***负担370元，由原告***负担1049.86元。

二审中，***向本院提交：新疆前海联合财产保险股份有限公司广东分公司理赔款支付记录，证明：新疆前海联合财产保险股份有限公司广东分公司已经将上诉人的医疗费保险金额款项24383.43元汇入博罗鑫盛建筑工程有限公司账户，***以及博罗鑫盛建筑工程有限公司实际仅支付了费用为30745.55元-24383.43元=6362.12元，而非30745.55元。

鑫盛建筑公司质证意见：对这份证据的真实性、和合法性、关联性都予以确认，但是对上诉人所证明的内容不予确认。第一，保险公司已经支付上诉人4万元，保险理赔案件已经终结，保险公司支付上诉人的24383.43元，与本案不具有关联性，与本案不具有关联性。即使是保险公司支付给被上诉人，也并没有减少上诉人的利益。上诉人认得到赔付的项目和金额，一审法院已经查明。

***质证意见：由法院对证据予以认定。

一审认定的事实属实，本院予以确认。

本院认为，本案是提供劳务者受害责任纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，综合本案各方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案二审的争议焦点是：1、原审判决认定赔偿费用应扣除的垫付款项是否正确？2、原审判决鑫盛建筑公司和***按份承担赔偿责任是否正确？

关于原审判决认定赔偿费用应扣除的垫付款项是否正确的问题。本案中，***在***住院期间垫付医疗费28745.55元以及伙食费2000元，合计共30745.55元，***对此垫付的款项不持异议。但其主张***垫付的款项已经通过团体意外保险报销的方式返还给***以及鑫盛建筑公司，该款项不应在赔付***的赔偿款中扣除。***和鑫盛建筑公司通过团体意外保险报销取得垫付款项是基于鑫盛建筑公司和保险公司的合同关系所取得的，本案是提供劳务者受害责任纠纷，两者不属于同一法律关系，不能因***和鑫盛建筑公司通过团体意外保险报销取得垫付款项为由对***已经实际支付的垫付款项不予扣除，且***提交的证据也不能证明保险公司汇入鑫盛建筑公司的款项为本案涉案的垫付款项。综上，***的该项主张没有事实依据和法律依据，本院不予采纳。原审判决认定赔偿费用应扣除的垫付款项正确，本院予以维持。

关于原审判决鑫盛建筑公司和***按份承担赔偿责任是否正确的问题。原审判决依据鑫盛建筑公司和***在本案中的过错程度，对鑫盛建筑公司和***的赔偿责任进行了划分，由鑫盛建筑公司和***按相应的赔偿比例向***承担赔偿责任。本院经审查认为，原审判决鑫盛建筑公司和***按份承担赔偿责任的处理正确，应予以维持。

综上所述，上诉人***上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3753.43元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　钟震强

审 判 员　徐国华

审 判 员　刘天贞

二〇二一年十二月十七日

法官助理　黄斯翀

书 记 员　卢晓聪

附相关法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。