某某、某某等与广西来源建筑工程有限公司等建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

广西壮族自治区横县人民法院

民 事 判 决 书

(2015)横民二初字第66号

原告（反诉被告）：**，男，1967年5月12日出生，汉族，住横县。

原告（反诉被告）：***，男，1978年5月8日出生，汉族，住横县。

两原告委托代理人：覃筱芬，广西华胜律师事务所律师。

两原告委托代理人：闭夏梦，广西华胜律师事务所实习律师。

被告（反诉原告）：广西来源建筑工程有限公司，住所地横县横州镇江北路338号。

法定代表人：覃惠，经理。

委托代理人：雷德强，广西辉博律师事务所律师。

被告：梁创好，男，1962年5月3日出生，汉族，住横县。

原告**、***与被告广西来源建筑工程有限公司（以下简称来源公司）、梁创好建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年2月6日受理后，依法组成合议庭，于2015年4月22日公开开庭审理了本案。原告**、***及其委托代理人覃筱芬、闭夏梦，被告来源公司的委托代理人雷德强、被告梁创好到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称，2010年9月3日，原告与被告签订横县妇幼保健院母婴保健大楼水电安装工程劳务承包协议并依约进行施工。由于水电安装常有增减现象，因此，双方在协议第二条约定：乙方严格按该工程水电设计图纸要求进行施工，施工中如遇到工程建设的实际需要而引发增减工程量时，双方根据实际协商解决。该工程也有增减工程量的情况，经双方核定，增加了136008.2元的工程量，可当原告要求被告在双方核定的工程量单据上签字时以种种理由推托，也没有支付增加部分工程款给原告，因此，原告要求两被告连带支付水电安装工程的劳务费136008.2元。

原告向本院提供的证据有：1、《水电安装工程劳务承包设计》，证明原告向被告劳务承包的事实。2、水电安装工程变更、增加工程清单，证明被告欠原告增加的工程款。3、设计图纸，证明增加了工程量，增加的工程量未包含于图纸中。4、短信，证明确实增加了工程量。根据原告申请，证人谢某,4、马某,4、覃某,4出庭作证。

证人谢某,4述称，证人从事水电安装工作多年，原告请证人去妇幼保健院做水电安装，按图纸施工，但多少有增减工程量。比如排污系统小管改成大管，不锈钢给水管由卡扣改为焊接，二次排水等是图纸没有的。不锈钢焊接中，证人只是配合，但没有配合也无法进行焊接，工资原来是原告支付，后来直接由来源公司支付，工资是按天计算，焊接工程不另外算工资。工程完成了95%左右。

证人马某,4述称，证人从事水电安装多年，原告请证人去妇幼保健院做水电安装，工程按图纸施工，但在施工中改变也是正常的，工程基本完成，工资开始由原告发，后来由来源公司直接发，至今没有得完工资。

证人覃某,4述称，证人从事给排水水电安装，2012年初，原告雇请证人为妇幼保健院做水电安装。在施工过程中有修改。就二次排水问题图纸没有，但是已经做了，一般来说，不叫做二次排水是不会做的，工资按天结算，不清楚卫生间二次排水的安装费是否包括在大便盆的安装费用中。至今尚欠有工资未发。

经原告申请，本院委托广西建标建设工程咨询有限责任公司对原告的安装工程劳务费进行价值鉴定，该公司作出《工程劳务费司法鉴定评估报告书》，结论为，合同内+变更的劳务费为355495.19元，存在争议的地下室组装大电柜产生的劳务费为4201.68元，卫生间增加二次排水产生的劳务费为18702.97元，冷、热给水系统不锈钢管由卡箍式连接变更为电焊连接产生的费用由于资料不足，无法确认。之后，该评估公司分别作出两份补充说明，第一份补充说明载明：报告书中没有对已完成的工程面积作鉴定，是由于原告在横县妇幼保健院新大楼的水电预埋已完成，只是部分灯具、开关、插座等没有完成安装，又没有资料说明未安装的部位（没有安装的内容在双方提供的工程量变更增加和减少清单中已明确列出，在价值评估中已计算了增加和减少评估），也没有资料说明哪一部分面积已完成安装，哪一部分面积没有完成安装。第二份补充说明载明：评估报告中的材料费实际是人工费，只是由于安装工程是以人工费为基数进行取费，为了区分取费与不取费，部分不套定额的人工费只能放在材料费，不影响总价的计算。

被告来源公司辩称及反诉称，一、2010年9月3日，双方签订的《水电安装的工程劳务承包协议》无效。因为原告不具有建筑施工企业资质。二、原告多领被告工程承包款95871.7元，应退回给被告。1、2010年9月3日签订的合同约定水电安装劳务费按每平方米21元支付。该工程建筑面积16745.05平方米，总劳务费351646.05元。协议签订后，原告组织人员进场施工。从2010年10月8日至2013年2月5日，原告在被告处分23次共领取水电安装劳务费354600元，按协议约定多领2953.95元。2、因设计变更、减少工程量15093.35元，应在原告承包总工程量中扣减。3、因原告无技术安装地下室大电柜，需雇请其他人安装，由被告直接支付地下室大电柜安装费5000元，应在原告的承包总工程量中扣减。4、2013年2月5日，原告在未完成工程安装而擅自退出施工安装，为了完成工程建设，2013年3月13日起，被告不得不雇请黄迺光安装支出费用72825元，应在原告承包总工程量中扣减。原告因未完成协议约定的工程量，在被告处多领工程款95871.7元，现要求原告退还给被告。

被告来源公司向本院提供的证据有：1、《建设工程施工合同》，证明横县妇幼保健院母婴保健大楼工程由被告承建。2、《水电安装工程劳务承包协议》，证明被告将水电安装工程以劳务形式承包给原告，按每平方21元支付劳务费，共351646.05元。3、水电工程安装变更、增加、附加工程清单，证明设计图纸变更后，按中标定额价，工程减少价款15093.35元，应扣减原告承包的工程量15093.35元。4、《现金支出单据》，证明从2010年10月8日起至2013年2月5日止，原告在被告处分23次共领水电安装劳务费354600元，按协议原告多领劳务费2953.95元，应扣减原告工程劳务费2953.95元。5、《现金支出单据》，证明地下室组装大电柜人工费5000元由被告直接支付，应扣减原告承包的工程款5000元。6、《现金支出单据》，证明原告擅自退出水电安装后，被告再雇请黄迺光完成水电安装支出72825元，应扣减。7、《现金支出单据》，证明不锈钢冷热水管焊接由被告另外雇人施工，与原告无关。8、特种作业操作证，证明安装地下室电柜施工人员身份资格。9、低压配电系统图，需要按图施工，大电柜在图纸之内。

被告梁创好辩称，电柜是图纸范围内，供电公司只负责安装高压的部分，低压的部分是自行安装的，电柜属于低压部分。减少工程量是事实，另雇请工人完成未完成的工程花费72825元是事实。其他同意被告来源公司的意见，原告应返还被告来源公司95871.70元。

被告梁创好向本院提供的证据有：1、《建筑工程常见质量缺陷与施工通病防治》，证明卫生间渗漏的行业规范，卫生间二次排水不单独计价是行业习惯。2、招标投标文件，证明工程的安装费应以该投标文件上的单价为准。

本案的争议焦点为：1、原告、被告来源公司签订的《水电安装工程劳务承包协议》是否有效？2、本案中是原告多领取了劳务费还是被告仍欠原告劳务费？数额是多少？3、两被告应否承担连带责任？

经开庭质证，被告来源公司对原告提供的证据1的真实性、关联性无异议，对合法性有异议，违反有关法律规定，为无效合同。对证据2的关联性无异议，对真实性、合法性有异议，第1项灯光开关1115个，实际安装1076个，少了几个，而且单价提高5元，其他多项也有相同的情况，即实际安装图纸少，单价对比原来招投标时的约定价格有提高，应以被告提交的清单上的单价为准，第11项冲洗阀，第13项卫生间二次排水的安装费都应包含在大便盆的安装费中，不认可，第47项不属于增加的工程，双方协商好由被告请工人焊接，这项工程不计算进被告要求扣减的劳务费中，其他的工程量认可，30项备注有“3线”，21项也应该备注“3线”，16-32项八、九、十层原告没有施工，应减。对证据3短信的真实性、合法性、关联性无异议，认为当时是为了及时完成工程，梁创好提出每平方米增加4元的劳务费，并要求原告来补签补充协议，但实际原告没有同意，也没有签订补充协议，在此之后被告就雇请其他人来完成工程。被告梁创好对原告证据的质证意见与被告来源公司一致。

原告对被告来源公司提供的证据1、2的真实性、合法性、关联性无异议。对证据3的真实性不认可。对证据4的真实性无异议，对证据5的真实性有异议，原告只负责拉线到那个位置，安装是由厂家负责安装的。对证据6无法认定真实性。对证据7的真实性无异议，但认为原告的工人也有帮忙，并不是被告声称的与原告无关。对证据8的真实性无法确定。对证据9的真实性无异议，大电柜在图纸范围内。

原告对被告梁创好提供的证据1认为只是该书提出的关于卫生间渗漏一种预防措施的，不是国家规定的规范，原告提出卫生间二次排水是增加工程是因为图纸上没有。对证据2认为投标文件时间2009年，反映不了2013年的劳务市场，本案原告应得的劳务费是双方协商确定的，不是根据招投标文件确定的。

被告来源公司对被告梁创好提供的证据的真实性无异议，认为卫生间二次排水不做就是缺陷工程，图纸上没有也须做。对投标文件，认为中标是2009年，与原告签订协议是2010年，相距不远，被告给付原告的劳务费也是按招投标文件单价、数量确定的。

被告梁创好对被告来源公司提交的所有证据的真实性、合法性、关联性无异议。

原告对证人证言的真实性无异议，证明了二次排水，给水系统焊接都是在图纸中没有的，属于增加的工程量，被告现在没有支付增加工程量的劳务费导致原告没有办法支付工人的工钱。原告单价增加是因为有些工程是安装好后对方又要求修改的，这增加了工作量，证人证言也证实了这一点。被告来源公司对证人证言的真实性有异议，认为证人对增加什么工程不清楚，证人是原告雇请的，而且原告都还欠着他们的工资，证人与原告之间有利害关系，如果证人作出不利于原告的证词，原告可能会拖欠证人的工资。被告梁创好对证人证言认为证词片面，不能反映全部的客观事实。

原告对广西建标建设工程咨询有限责任公司作出的《工程劳务费司法鉴定评估报告书》的合法性无异议，但认为评估仅按2008年工程定额来评估，没有考虑市场劳务价，二次排水技术要求高，工程量大，估价过低。对两份补充说明无异议。

被告来源公司对《工程劳务费司法鉴定评估报告书》的合法性无异议，但认为不应以定额来评估，而应按中标价来计，且材料全是来源公司出，评估中不应再将材料费分别为5066.92元、2560元列入原告的价款中。安装大电柜的劳务费5000元，不应为4201.68元，要求补充鉴定。对第一份补充说明无异议，对第二份补充说明认为不能将人工费与材料费混为一谈。

被告梁创好对《工程劳务费司法鉴定评估报告书》的合法性无异议，但认为安装材料是来源公司提供的，卫生间二次排水劳务费属于重复计费。原告违约退场造成来源公司另请人安装支出的72825元劳务费应从合同价款中扣减。对第一份补充说明无异议，对第二份补充说明认为不能将人工费与材料费混为一谈。

综合全案证据，本院确认以下法律事实：2009年12月31日，被告来源公司与横县妇幼保健院签订《建设工程施工合同》，约定由来源公司承建横县妇幼保健院母婴保健大楼工程，内容为桩基础、土建、水电、防雷、消防等工程。工程面积为16745.05平方米。开工日期2010年1月1日，竣工日期2011年8月3日，价款33173039.34元。2010年9月3日，两原告（乙方）与被告来源公司（甲方）签订《水电安装工程劳务承包协议》，约定：一、甲方将位于横县妇幼保健院母婴大楼的水电安装施工工程承包给乙方进行施工。二、乙方严格按照该工程水电设计图纸要求进行施工，施工中如遇到工程建设的实际需要，（如相关职能部门要求等）而引发增减工程量时，双方根据实际协商解决。三、甲方按该工程建筑面积每平方米21元付给乙方劳务费（16745.05㎡×21元／㎡=351646.05元，四、甲方按每月工程进度80%付给乙方劳务费，工程完工后付足80%的劳务费，余款结算在工程验收后一个月内付清。五、由于工程建设不能连续而暂停开工的，甲方必需在下一次开工时间的前一日提前通知乙方具体开工时间。协议签订后，原告于2010年9月3日开始施工，由被告来源公司提供图纸及建筑材料，其间安装的工程有所增加和减少，工程基本完成时，由于双方就劳务费增加数额有争议，原告于2013年3月9日撤离现场。水电工程于2013年7月13日经妇幼保健院验收合格，8月份投入使用。原告与来源公司没有对工程劳务费进行过结算。被告来源公司一共支付了354600元给原告。原告就增减工程量作了一份清单，被告除了冲洗阀、卫生间二次排水另计费用不认可，及认为冷、热水给水系统由卡箍式连接变更为电焊式连接是被告支付的劳务费外，被告认可其他的增减工程量。被告称大便盆的冲洗阀安装应包含在大便盆的劳务费中，卫生间的二次排水是安装工艺，不另行计算费用。原告则称没有规定卫生间的二次排水是必须做的，有要求才装，电焊式接管虽然是被告另请人来做，但原告的工人也有参与配合，应算劳务费。被告认为大电柜是图纸规定的，但原告没有装，被告另雇请人装用去安装费5000元，应由原告支付，并提供了相关的票据予以证明。原告则称其没有资质安装大电柜，但认可大电柜包含在图纸中。

另查明，被告梁创好是被告来源公司聘请的项目经理。

本院认为，根据《中华人民共和国建筑法》第二条第二款的规定“本法所称建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动。”第二十六条规定“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。”《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第八条规定“分包工程承包人必须具有相应的资质，并在其资质等级许可的范围内承揽业务。严禁个人承揽分包工程业务。”因此被告将水电工程交给两原告承包施工的行为，明显违反上述法律法规规定关于严禁个人承揽分包工程业务的规定，故两原告与被告签订的《水电安装工程劳务承包协议》应认定为无效合同。虽然合同无效，但两原告的投入的劳动已物化在工程中，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”被告应折价补偿两原告。

由于原告与被告来源公司没有进行结算，对增减工程的价款没有书面合同约定，双方对增减工程的价款的意见分歧较大，因此，经原告申请，本院委托广西建标建设工程咨询有限责任公司对增减工程的劳务费进行估价，经鉴定，鉴定公司作出《工程劳务费司法鉴定评估报告书》，结论为合同内及变更的劳务费为355495.19元。原告与被告三方对该报告的合法性均无异议，但被告来源公司认为将材料费列入原告的费用中，及大电柜劳务费、卫生间的二次排水劳务费有异议，应补充鉴定。经鉴定公司作出补充说明中载明评估报告中的材料费实际是人工费，只是由于安装工程是以人工费为基数进行取费，为了区分取费与不取费，部分不套定额的人工费只能放在材料费中，不影响总价的计算。对鉴定公司作出的该项说明，本院予以采信。而大电柜及卫生间的二次排水劳务费鉴定公司作为单独项列出，是否采纳该两项费用，本院再作认定。因此，该报告，是有资质的鉴定公司作出的，没有违反相关的法律程序，本院予以认定其证明力，对被告以上述理由主张补充鉴定，本院不予支持。双方现在争议的是卫生间二次排水及大便盆的冲洗阀是否另外计算劳务费问题。就冲洗阀劳务费，在本院委托的鉴定公司作出的鉴定报告中没有将冲洗阀独立作为一项计算费用，双方对此并无异议，应视为认可鉴定公司就该项的计算。就卫生间二次排水劳务费，由于卫生间的二次排水并非图纸有的，因此，属增加工程，双方对该工程量无异议，就二次排水的劳务费，双方无约定，应采纳鉴定报告就该工程作出的劳务费评估，即为18702.97元，被告应支付给两原告。就冷、热水给水系统由卡箍式连接变更为电焊式连接的劳务费问题，由于原来约定的是卡箍式连接，变更为电焊式连接，电焊式连接的劳务费已由被告另行支付，而被告支付给原告的劳务费354600元已包含了该卡箍式连接的劳务费，两原告主张该项另计劳务费无事实依据，本院不予支持。就大电柜的安装，两原告称其无资质安装，由于图纸中包含了大电柜的安装，协议约定按图纸安装，因此劳务费已包含了该笔安装费，被告主张为此另雇请人安装大电柜花去了5000元的安装费，并提供了相应的支出票据，两原告无证据予以反驳，对被告主张支出5000元安装费的损失，本院予以采信，两原告应承担5000元。就未完工的收尾工程，原告称只是增减工程的收尾工程，来源公司则称是整个工程的收尾工程，但被告已支付了劳务费354600元给原告，而合同约定的总价款才351646.05元，应视为原来合同约定的工程已完成，收尾工程应视为被告要求增减的收尾工程，而双方原来的协议没有就该增减工程进行约定，且收尾工程量没有得到两原告的认可，对于该收尾工程所支出的费用，应由被告自行承担。综上，被告来源公司已支付两原告劳务费354600元，而合同内+变更工程劳务费为355495.19元，被告来源公司还须支付给原告的卫生间二次排水劳务费为18702.97元，上述三项相抵后被告来源公司须支付给两原告的劳务费应为355495.19元+18702.97元-354600元=19598.16元，再扣减两原告须承担的大电柜安装费5000元，最后被告来源公司应向两原告支付劳务费14598.16元（19598.16元-5000元）。

两原告主张被告梁创好承担本案连带责任。由于梁创好是来源公司的员工，其行为属职务行为，其行为后果应由来源公司承担，因此对原告该主张，本院不予支持。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《中华人民共和国建筑法》第二条第二款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十条第（一）项、第七十一条，参照《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第八条的规定，判决如下：

一、被告(反诉原告)广西来源建筑工程有限公司向原告**、***(反诉被告)支付劳务费14598.16元；

二、驳回原告（反诉被告）**、***的其他诉讼请求；

三、驳回被告(反诉原告)广西来源建筑工程有限公司的其他反诉请求。

案件受理费3020元，反诉费1098元，合计4118元，由原告**、***承担2655元，被告广西来源建筑工程有限公司承担1463元。鉴定费7141元，由原告**、***承担6141元，被告广西来源建筑工程有限公司承担1000元。

上述债务，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向本院或与第一审人民法院同级的被执行的财产所在地人民法院申请执行。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于南宁市中级人民法院，同时上诉期届满之日起七日内预交上诉案件受理费（开户名称：南宁市中级人民法院；开户银行：中国农业银行南宁市竹溪支行；账号：20×××28）。逾期不交纳也不提出缓交申请的，则按自动撤回上诉处理。

审　判　长　　苏　彩

代理审判员　　王燕凌

人民陪审员　　陆　琳

二〇一六年二月二十五日

书　记　员　　王　维

附法律条文：

《中华人民共和国合同法》

第五十二条有下列情形之一的，合同无效：

（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；

（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；

（三）以合法形式掩盖非法目的；

（四）损害社会公共利益；

（五）违反法律、行政法规的强制性规定。

第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。

《中华人民共和国建筑法》

第二条在中华人民共和国境内从事建筑活动，实施对建筑活动的监督管理，应当遵守本法。

本法所称建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》

第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》

第七十条一方当事人提出的下列证据，对方当事人提出异议但没有足以反驳的相反证据的，人民法院应当确认其证明力：

（一）书证原件或者与书证原件核对无误的复印件、照片、副本、节录本；

（二）物证原物或者与物证原物核对无误的复制件、照片、录像资料等；

（三）有其他证据佐证并以合法手段取得的、无疑点的视听资料或者与视听资料核对无误的复制件；

（四）一方当事人申请人民法院依照法定程序制作的对物证或者现场的勘验笔录。

第七十一条人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力。

《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》

第八条分包工程承包人必须具有相应的资质，并在其资质等级许可的范围内承揽业务。

严禁个人承揽分包工程业务。