**、南京长辉建筑工程有限公司等建设工程分包合同纠纷一审民事判决书

.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}

浙江省东阳市人民法院

民事判决书

（2021）浙0783民初9601号

原告：**，男，1978年5月18日出生，汉族，住安徽省临泉县。。

委托诉讼代理人：陆林霞，浙江汉宁律师事务所律师。

被告：***，男，1980年11月5日出生，汉族，住浙江省长兴县。。

被告：杭州旭坤机电设备有限公司，住所地浙江省杭州市拱墅区沈半路279号、281号（杭州星河灯饰市场A馆508-21号）。

法定代表人：钱坤，执行董事。

委托诉讼代理人：徐伟忠，男，系该公司员工。

委托诉讼代理人：许莎莎，浙江婺商律师事务所律师。

第三人：刘辉林，男，1970年3月3日出生，汉族，住浙江省开化县。。

原告**与被告***、杭州旭坤机电设备有限公司（以下简称：旭坤公司）、第三人刘辉林建设工程分包合同纠纷一案，本院于2021年9月24日立案后，依法适用简易程序进行审理。原告**于2021年10月25日撤回对南京长辉建筑工程公司的起诉，于2021年11月3日追加刘辉林为第三人。本院于2021年10月27日、11月15日两次公开开庭进行了审理。原告**及其委托诉讼代理人陆林霞、被告旭坤公司的委托诉讼代理人徐伟忠及许莎莎均到庭参加两次庭审，被告***到庭参加第一次庭审，第三人刘辉林到庭参加第二次庭审。本案现已审理终结。

原告**向本院提出诉讼请求：判令被告方支付原告**施工工程款162060元并从起诉之日起按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算至实际付清之日止。事实和理由：南京长辉建筑工程有限公司承建东阳巍山新天地商业中心工程，并将中央空调施工工程承包给被告旭坤公司，被告旭坤公司分包给被告***进行清包施工，被告***又转包给第三人刘辉林，实际由原告**施工。原告**依照约定于2020年10月25日左右进场施工。由于工期问题，其中的一楼、二楼由被告***转包给他人进行施工，原告**主要负责的是该工程的三楼、四楼、屋顶、地下室部分。整个工程于2020年底完成设备调试，被告方没有按照约定的方式支付工程款。临近年关，原告**曾向被告方要求支付工程款用于支付农民工工资，结果仅收到240000元左右。2021年5月18日，经原告**与被告***结算，被告方尚欠原告**清包施工工程款162060元。因多次催讨未果，原告**诉至法院，望依法判决。

被告***辩称，被告旭坤公司与被告***签订合同，被告***与第三人刘辉林签订合同，最后由原告**进行施工。虽然被告***与原告**进行结算，但是因为业主方还要对于上报的工程款进行核算，所以本案的工程款尚不具备支付条件。被告***认为应待业主方对于工程款进行结算后，再依据实际的工程款进行支付。同时，被告旭坤公司与被告***之间的合同内的工程款已支付到位，合同外的工程款则要等结算后再支付。

被告旭坤公司辩称，1、被告旭坤公司将巍山新天地商业中心的空调安装项目，以包工包料的方式发包给被告***。当时，双方约定的付款进度是按照总包的付款进度，即工程完工后支付70％，工程竣工验收合格后支付至95％，剩余5％作为质保金。被告***在2021年2月份开始就没有多少人员在施工，所以其所承包的工程并没有百分之百完成。被告旭坤公司就后期的工程及维修与被告***联系，被告***均未派人到场，双方至今没有对工程进行过结算。在此前提下，被告旭坤公司核算后，认为已向被告***超额支付工程款，故不存在拖欠问题。2、本案的主体存在问题。原告**陈述的各方关系中，没有提及原告**、第三人刘辉林、被告***之间是何种关系，应该由原告**进一步举证证明。同时，根据合同的相对性，被告***作为合同的相对人，不论原告**、第三人刘辉林是何种关系，都应由被告***承担责任。3、原告**现持有的结算单系与被告***所确认，没有被告旭坤公司的印章，也无其他证据佐证被告旭坤公司确认结算金额。同时，被告旭坤公司已对原告**的人工工资进行过结算，后期没有被告***或者原告**的人员到场进行维修以及完成收尾工作。被告旭坤公司认为不存在拖欠原告**工程款的事实，结算单的出具不排除恶意串通损害公司利益的情况。4、依据原告**提供的合同，其约定的付款条件还未成就。现在案涉工程的工程质量根本未达标，存在多处不制冷、漏水，甚至于很多空调管没有做好保温措施等一系列问题。在完成维修并扣除相应损失以后，才能确定工程款金额。由于存在上述问题，案涉工程尚未进行验收，也不存在支付条件。综上，要求驳回原告**对被告旭坤公司的所有诉请。

第三人刘辉林陈述，其与被告***签订合同，后因被告***对于工程的要求与签订时的要求不一致，工期也更加紧张。第三人刘辉林考虑到自身情况，就将所有工程转由原告**施工。由于约定工期较短，原告**与被告***就未再另行签订合同。第三人刘辉林仅签订合同，事后再未参与任何施工。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进了证据交换和质证。本院对于证据认定如下：原告**提交的承诺书照片、转账记录照片、结算单、施工清包合同、变更签证单，被告***对于上述证据均无异议，但是认为变更签证单中的金额应以最终审核金额为准。被告旭坤公司质证后认为，对于承诺书照片、转账记录照片无异议；对于结算单无被告旭坤公司的印章及有效人员签字，且无法确定其结算依据，不予认可；对于施工清包合同，被告旭坤公司不知情，不是合同相对人不应承担支付责任，且合同中约定的支付条件没有成就；对于变更签证单，金额为7250元、5100元两张对于变更的工程量予以认可，但是应以上报审核后的工程量为准，金额为9440元的变更签证单中的签名不是徐伟忠本人所签，金额为38520元无任何被告旭坤公司人员签字不予认可。本院对于上述证据综合认证如下，对于双方均无异议的证据即承诺书照片、转账记录照片予以认定。对于施工清包合同、结算单，被告***均予以认可，且能够证明原告**的举证目的，故本院对于上述证据予以认定。对于变更签证单，系对于施工过程中变更部分的确认，但被告***与原告**已就变更后产生的人工费用进行核算，故应以结算单为准，对变更签证单的证明目的不予认定。

据此，根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：被告旭坤公司从南京长辉建筑工程有限公司处承包位于东阳市巍山镇的新天地商业中心工程。被告***又从被告旭坤公司承包该工程，随后于2020年10月份左右与第三人刘辉林签订施工清包合同。在该合同中约定，工程内容为巍山新天地商业中心中央空调（水系统）安装、调试，开工时间为2020年10月25日，完工时间为2020年12月25日具备调试条件，竣工时间为2020年12月30日，以上工期已包含法定节假日，具体开工日期以发包人发出的开工通知书内的开工日期为准；合同价款暂定670000元，本合同价为清包，交付发包人使用前的一切费用……承包人完成合同内所有工作内容，发包人按实际完成合格工程量支付至90％工程款；承包人编制工程结算上报招标人相关部门审核，在工程调试、验收合格，完（竣）工资料完成移交之日起30天内后，发包人在结算手续办理完毕之日起15天内支付到决算价的95％；留15000元作为质保金，质保期为一个制冷和采暖周期，质保期满且无质量问题后一次性无息返还。合同签订后，第三人刘辉林未进场施工，实际进场施工的为原告**。施工过程中，被告***将工程中的一、二楼交由他人施工，其余部分由原告**施工。2021年1月26日，被告旭坤公司出具承诺书一份，承诺：欠原告**组工资260000元，代甲方人工工资一到账即刻支付。2021年2月10日，被告旭坤公司由他人向原告**支付246000元。2021年5月18日，原告**与被告***签署结算单一份，写明：东阳新天地人工费结算单，空调水总人工费670000元，扣除1F、2F安装费179000元，实际安装费余491000元，已付386000元，未付105000元，新增人工费57060元，共剩余人工费162060元。现该案涉工程已交付使用，但经原告**多次催讨，被告***、旭坤公司均未支付。庭审中，第三人刘辉林陈述其与被告***签订合同后，由原告**进场施工，其未参与任何施工过程，相应的权利义务都由原告**享有和承担；被告***亦认可由原告**实际进行施工，后续主要是与原告**进行联系；原告**陈述与被告***、第三人刘辉林之间未签订书面合同。

本院认为，原、被告及第三人刘辉林一致陈述，由被告***与第三人刘辉林签订合同，由原告**在合同签订后实际进场施工，第三人刘辉林未参与任何施工。被告***在施工过程中也主要与原告**联系，并共同出具结算单。依据上述事实，本院认定被告***、第三人刘辉林、原告**已对合同进行变更并达成新的合意，被告***与原告**系合同的当事人。虽然被告***辩称工程款的支付条件尚未成就，但是鉴于原告**仅就合同约定的部分工程进行施工，其余部分已由被告***交由他人施工，可见双方亦对合同约定的施工范围进行变更。在原合同中约定的支付条件系基于整体工程而言，而被告***未能举证证明其与原告**仍适用原合同约定的前提下，结合被告***与原告**已对工程款进行结算，且涉案工程已经交付使用，故本院认为被告***应向原告**支付工程款。原告**未能举证证明被告旭坤公司存有应当承担支付责任的情形，被告旭坤公司也未承诺就剩余款项进行支付，故本院认为被告旭坤公司不应承担支付责任。

综上所述，原告**的诉讼请求中的合理部分，本院予以支持；不合理部分，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：

一、被告***于本判决生效之日起三十日内支付原告**工程款162060元并赔偿利息损失（从2021年9月24日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算至实际履行完毕之日止）。

二、驳回原告**的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费3542元，减半收取计1771元，由被告***负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院。

审判员陈楼康

二〇二一年十一月三十日

书记员马俊杰

代书记员陈英芝