嘉峪关市宏方商贸有限责任公司与嘉峪关市建筑工程有限公司、甘肃鑫磊建筑工程监理有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

甘肃省嘉峪关市中级人民法院

民事判决书

（2018）甘02民终89号

上诉人（原审原告）：嘉峪关市宏方商贸有限责任公司，住所地甘肃省嘉峪关市嘉东工业园区。

法定代表人：**，该公司总经理。

被上诉人（原审被告）：嘉峪关市建筑工程有限公司，住所地甘肃省嘉峪关市兰新西路67号。

法定代表人：***，该公司董事长。

委托诉讼代理人：龙效非，该公司项目经理。

委托诉讼代理人：***，甘肃河西律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：甘肃鑫磊建筑工程监理有限公司，住所地甘肃省兰州市城关区定西南路343号。

法定代表人：**，该公司总经理。

委托诉讼代理人：赵娟，该公司办公室主任。

上诉人嘉峪关市宏方商贸有限责任公司（以下简称宏方商贸公司）因与被上诉人嘉峪关市建筑工程有限公司（以下简称建筑工程公司）、甘肃鑫磊建筑工程监理有限公司（以下简称鑫磊监理公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服嘉峪关市城区人民法院（2017）甘0271民初7号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月8日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人宏方商贸公司的法定代表人**，被上诉人建筑工程公司的委托诉讼代理人龙效非、***、被上诉人鑫磊监理公司的委托诉讼代理人赵娟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

宏方商贸公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判支持上诉人在一审提出的诉讼请求。事实与理由：1.一审法院认定交工时间为工程竣工时间不合适，因为交工后工程存在一系列质量问题，尚未达到竣工验收标准，还需进行修改，应支持上诉人诉请的逾期交工违约金；2.被上诉人使用的保温材料不符合合同约定，达不到保温效果，经上诉人委托酒泉中瑞造价公司对拆除工程及重新修复的价格进行鉴定，被上诉人无相反证据推翻该造价鉴定，一审法院应当采信该鉴定结论；3.被上诉人鑫磊监理公司监管不严，应当承担连带责任。

建筑工程公司辩称，工程未延期竣工，上诉人单方委托酒泉中瑞造价公司对拆除工程及重新修复的价格进行鉴定程序不合法。一审判决认定事实清楚，判决合理合法，请求二审驳回上诉，维持原判。

鑫磊监理公司辩称，其公司无法控制工期，对于漏项工程款不同意承担赔偿责任。

宏方商贸公司向一审法院提出诉讼请求：1.被告建筑工程公司限期完成未按设计图纸施工的遗漏工程，并赔偿施工期间不能正常使用部分房屋的租金损失（以鉴定结论为准）；2、被告建筑工程公司赔偿未按设计要求使用建筑材料给原告造成的损失12万元（以鉴定结论为准）；3、被告建筑工程公司承担逾期交工违约金1185000元；4、被告鑫磊监理公司对原告损失承担连带赔偿责任。

一审法院认定事实：2013年3月16日，原、被告签订建设工程施工合同，约定原告将其公司钢材开平板及机械加工项目综合楼修建工程交由被告建筑工程公司施工，工期自2013年4月1日至2013年8月1日，合同价款采用固定价格加变更签证方式确定，建筑面积暂定4041.36平方米，每平方米单价为1225元，合同总价为4950666元。合同签订后，原告办理议标手续，于2013年4月2日向被告建筑工程公司发出通知书，记载涉案工程中标价4954684元，计划开工时间为2013年4月5日，计划竣工时间为2013年11月15日。2013年12月21日，原告补办涉案工程的施工许可证，证书记载建设规模4041.36平方米，总投资495.46万元，开工日期2013年4月5日，竣工日期2013年11月15日。涉案工程由鑫磊监理公司进行施工监理。涉案工程的门窗、地暖、外墙干挂等项目由原告发包于他人完成。2013年8月21日，建设、设计及监理单位对涉案工程主体结构工程质量验收合格；2013年11月15日，被告建筑工程公司向原告宏方商贸公司提交工程竣工验收报告，建设、设计及监理单位认为施工质量符合验收规范要求，均同意验收。2016年3月15日，涉案工程整体验收合格。2016年3月9日，经原告宏方商贸公司、被告建筑工程公司和鑫磊监理公司对照施工设计图，共确定6项工程缺项内容，同时被告建筑工程公司项目经理龙效非于3月30日承诺解决方案：1.由施工单位完成缺失施工项目；2.从工程款中扣减。原告依据该证据，向本院申请对工程缺项进行鉴定，并将限期完成遗漏工程部分的诉讼请求变更为要求承担相应的工程价款，同时放弃对租金损失的鉴定。本院委托甘肃琪生建设工程造价公司进行鉴定，经鉴定该部分工程造价为25327.23元。原告宏方商贸公司对该鉴定提出异议，鉴定机构出具书面答复后，原告对该答复无异议，二被告对该鉴定意见亦无异议，对该鉴定本院予以确认。原告认为涉案工程设计要求外墙为300厚轻集料复合夹心保温砌块，被告建筑工程公司提供的保温砌块未添加夹心棉，给原告造成了损失，于2016年12月15日申请对外墙砖是否按设计要求填充合格的保温材料及未按设计要求填充合格的保温材料采取外墙保温补救措施的费用进行鉴定。此后，在诉讼过程中，原告自行委托酒泉中瑞工程造价事务有限公司对外墙材料的拆除及重新修复费用进行鉴定。经查，施工过程中外墙保温材料在监理人员参与取样见证下，由质量技术监督检测所检测合格并出具相应的检测报告。关于被告建筑工程公司交工的时间，原告提交竣工验收备案表，主张2016年4月8日交工；被告提交竣工验收报告、工程质量验收记录等证据，抗辩2013年11月15日交工。原告提交的验收备案表是对原告发包的综合楼工程进行整体验收，由于涉案工程除被告建筑工程公司施工的主体工程外，原告还将门窗、地暖、外墙干挂等项目发包于他人，该验收备案不能直接反映被告完工的时间；被告提交的验收记录记载了原告、监理公司对被告所完工程质量的认可。据此，关于被告建筑工程公司交工的时间本院认定为2013年11月15日。因原告宏方商贸公司拖欠被告建筑工程公司工程款，嘉峪关市城区人民法院于2016年4月作出判决，确认宏方商贸公司应当支付工程款97万余元，该判决已经生效。一审法院认为，原、被告应当按照双方签订的工程承包施工协议如约履行。被告建筑工程公司抗辩三方确认的缺项工程不属于合同内的工程，由于缺项内容系三方对照施工设计图缺项进行的确认，故该抗辩与事实不符，本院不予采信。缺项部分经鉴定造价为25327.23元，被告建筑工程公司应当予以返还。原告关于外墙保温赔偿的请求，外墙保温材料在监理人员参与取样见证下，经检测合格，并且2013年11月15日对被告所完工程验收、2016年3月15日对综合楼整体工程进行验收亦全部合格。原告的该项主张与外墙保温材料检测结果及工程验收合格的事实相互矛盾，对原告自行委托鉴定的意见不予采纳。据此，对原告要求被告赔偿外墙保温材料损失的诉讼请求不予支持。原告关于被告建筑工程公司逾期交工违约金的请求，合同约定竣工时间为2013年8月1日，但在之后的议标通知及补办的开工许可，变更了合同的约定，竣工时间为2013年11月15日。被告建筑工程公司提交的竣工验收报告等证据，可证实涉案工程于2013年11月15日完工并经建设、监理等部门验收，原告关于被告逾期交工的主张不能成立，该项诉讼请求本院不予支持。原告关于要求被告监理公司承担赔偿责任的诉讼请求，被告监理公司当庭认可如果存在工程漏项，自愿承担赔偿责任。原、被告经对照施工设计图，确认工程存在漏项，被告监理公司自愿承担赔偿责任系对自己权利的处分，据此，监理公司对漏项部分向原告承担责任。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定,判决：一、嘉峪关市建筑工程有限公司返还嘉峪关市宏方商贸有限责任公司工程款25327.23元，于本判决生效后10日内付清；二、甘肃鑫磊建筑工程监理有限公司对上述款项承担赔偿责任，于本判决生效后10日内付清；三、驳回嘉峪关市宏方商贸有限责任公司的其他诉讼请求。

本院二审期间，上诉人提交其与包发满签订的防水工程协议，证实2014年7月涉案工程尚未竣工，仍在做防水工程，二被上诉人提出证据并非新证据，况且被上诉人施工范围不包括防水。二审查明的其他事实与一审认定一致。

本院认为，2013年11月15日的工程竣工验收报告上有发包人、承包人、监理单位签字确认，可以证实工程于此日竣工验收合格，故施工方并未逾期交工，上诉人诉请的逾期交工违约金不能成立；上诉人委托酒泉中瑞造价公司对外墙材料的拆除及重新修复的造价进行鉴定，但并无证据证实涉案工程的外墙保温材料不符合合同约定，且保温材料在监理人员在场的情况下，由质检部门检测为合格，故上诉人关于保温材料不符合合同约定的上诉请求亦不能成立。鑫磊监理公司对一审法院确认由其对漏项工程承担赔偿责任提出异议，因其未对此提出上诉，本院不予审理。一审判处适当，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费46545元，由上诉人宏方商贸公司负担。

本判决为终审判决。

审判长***

审判员***

代理审判员***

二〇一八年三月二十一日

书记员*静