山东齐鲁工程审计监理有限公司与山东影视传媒集团有限公司服务合同纠纷二审民事判决书

山东省济南市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）鲁01民终1471号

上诉人(原审原告)：山东齐鲁工程审计监理有限公司，住所地山东省淄博市。

法定代表人：伦志展，董事长。

委托诉讼代理人:见开田，男，该公司员工。

委托诉讼代理人:满志岗，北京市开越律师事务所律师。

被上诉人(原审被告)：山东影视传媒集团有限公司，住所地山东省济南市。

法定代表人：吕芃，董事长。

委托诉讼代理人:张明阳，山东众成清泰（济南）律师事务所律师。

委托诉讼代理人:王力立，山东众成清泰（济南）律师事务所律师。

上诉人山东齐鲁工程审计监理有限公司（以下简称齐鲁审计公司）因与被上诉人山东影视传媒集团有限公司（以下简称影视传媒公司）服务合同纠纷一案，不服济南市历下区人民法院（2017）鲁0102民初5426号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

齐鲁审计公司上诉请求：撤销一审民事判决，发回重审或依法改判影视传媒公司支付我公司项目概算首期部分工程造价咨询服务费60万元并承担全部诉讼费用。事实和理由：一、一审判决存在故意偏袒影视传媒公司、不送达合议庭通知、不对证据进行开庭质证等现象，审判程序违法。1、一审法院为了达到偏袒影视传媒公司的目的，没有按照法定程序，全面、客观地审查核实证据。一审判决为了达到偏袒影视传媒公司的目的，在认定本案事实、审查核实证据中，故意、片面地只将我公司提交的可行性研究报告和山东省建设工程造价服务收费标准这2份无法认定我公司、影视传媒公司之间存在委托服务关系的证据，作为认定我公司、影视传媒公司之间不存在委托服务关系的唯一证据，达到认定我公司、影视传媒公司之间不存在委托服务关系的目的。一审判决中对我公司提交的其他l0多份证据是否采纳未说明理由，特别是对能够直接证实我公司、影视传媒公司之间存在委托服务关系的影视传媒公司产业部主任孙亚非签字确认的《山东四方影视文化产业园项目建设概算书》交接表和《关于上东影视传媒集团青岛四方影视产业园工程情况说明》这2份关键证据在判决中却只字未提，一审判决违反《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第三款“人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据”和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十九条“人民法院应当在裁判文书中阐明证据是否采纳的理由。对当事人无争议的证据，是否采纳的理由可以不在裁判文书中表述”的规定，程序严重违法。2、一审法院未在开庭3天前向我公司送达合议庭组成人员通知书，违反《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条“合议庭组成人员确定后，应当在三日内告知当事人”的规定，审判程序违法，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第四项“原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审”的规定，二审法院应裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。3、一审法院对我公司提交的证据10中的视听资料等证据未组织当庭进行质证，违反《中华人民共和国民事诉讼法》第六十八条“证据应当在法庭上出示，并由当事人互相质证”的规定。证据10中的视听资料包括影视传媒公司提供给我公司的《山东青岛四方影视文化产业园可行性研究报告》、《概念规划项目汇报演示版》、《聚集区概念规划项目汇报PPT》、《概念规划项目汇报PPT》、《规划指标论证项目建议书》、《规划方案研究PPT》等，这些证据属于影视传媒公司在青岛四方影视文化产业园投资项目的商业机密，我公司能够持有影视传媒公司交付的项目投资商业机密，充分证明了影视传媒公司委托我公司进行青岛四方影视文化产业园项目工程概算的事实。一审法院对能够证实我公司、影视传媒公司双方存在委托服务关系的重要证据不依法组织质证，片面地认定我公司、影视传媒公司双方不存在委托服务关系，驳回了我公司的诉讼请求，审判程序严重违法。4、一审法院收到我公司提交的新证据未按规定出具收据，未开庭组织对我公司提交的新证据进行质证，违反《中华人民共和国民事诉讼法》第六十六条“人民法院收到当事人提交的证据材料，应当出具收据，写明证据名称、页数、份数、原件或者复印件以及收到时间等，并由经办人员签名或者盖章”的规定和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十八条“证据应当在法庭上出示，并由当事人互相质证”的规定。我公司针对影视传媒公司代理人在庭审中否认王汉平、孙亚非、李锋是影视传媒公司员工的虚假辩解，庭审后找到签收工程概算书的孙亚非核实情况并要求其出庭作证，但孙亚非以自己是影视传媒公司员工为由不便出庭作证，但孙亚非告知我公司，影视传媒公司收到我公司提交的《山东青岛四方影视文化产业园项目工程概算书》后，对项目投资情况己充分了解掌握，为了开发建设该项目，2012年4月影视传媒公司与青岛景宇投资集团有限公司在青岛注册成立了山东联亚影视产业有限公司，影视传媒公司委派王汉平、孙亚非、李锋为该公司董事，影视传媒公司在工商登记注册时出具的委派书可证明王汉平、孙亚非、李锋是影视传媒公司的员工。我公司到青岛工商部门调取山东联亚影视产业有限公司工商登记档案后，发现工商档案中委派书、股东会决议均记载王汉平、孙亚非、李锋系影视传媒公司委派到该公司担任董事。我公司将调取的山东联亚影视产业有限公司工商档案等作为新证据提交到一审法院，但一审法院收到证据后既不出具收据，也不组织开庭质证，严重违反了《中华人民共和国民事诉讼法》、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十五条“一方当事人提出新的证据的，人民法院应当通知对方当事人在合理期限内提出意见或者举证”等规定。我公司提交的新证据足以证明影视传媒公司代理人为了达到赖账的目的，在庭审中的陈述意见都是在撒谎，都是在欺骗法庭，影视传媒公司的当庭陈述及质证意见都是不可采信的。同时也证明我公司诉求的正当性、合法性。二、一审判决以我公司、影视传媒公司未签订委托服务合同为由，片面地认定我公司、影视传媒公司之间不存在委托服务关系，属于认定事实错误。1、我公司、影视传媒公司之间委托服务合同关系成立并有效。2011年影视传媒公司与青岛四方区政府签订框架协议，在青岛四方投资建设山东影视文化产业园项目，经山东大众网、青岛半岛网等主流媒体报道后，成为众所周知的事实，因此，我公司为影视传媒公司进行投资概算的项目是真实存在的。我公司提交的证据威海大众网网页、威海搜狐焦点网网页、山东联亚影视产业有限公司的工商登记档案中，均证明孙亚非和李锋是影视传媒公司的工作人员，是影视传媒公司委派到青岛等地进行影视文化产业园开发的负责人，孙亚非和李锋与我公司洽谈山东青岛四方影视文化产业园项目的预结算工作，要求先进行工程概算，并将属于该项目商业机密文件的可行性研究报告、概念规划项目汇报演示版、项目汇报资料及项目CAD图等文件复制给我公司，委托我公司编制该项目的概算，我公司接受委托后，组织人员编制工程概算，后孙亚非签字确认收到我公司提交的概算书，虽然当时我公司、影视传媒公司之间没有签订委托服务合同，但双方已经用行动表明了自己同意合同内容，愿意接受合同约束，双方就合同内容达成了一致意见，这些事实和证据形成了完整的证据链，证实我公司、影视传媒公司双方委托服务合同关系依法成立并有效。《中华人民共和国合同法》第三十六条规定“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”2、一审判决故意偏袒影视传媒公司，认定我公司参照73号文件收取工程咨询费无事实和法律依据是完全错误的。一审判决引用山东省物价局和山东省建委鲁价费发(1999)73号文件《关于发布山东省建设工程造价咨询服务收费管理办法(试行)的通知》第四条“工程造价咨询单位接受委托，开展咨询服务时，应与委托单位依法签订协议或合同，明确服务内容、收费标准”的规定，认定在无法证实我公司、影视传媒公司之间存在委托服务关系、未明确服务内容和收费标准的情况下，我公司参照该收费标准要求影视传媒公司支付60万元工程咨询费，无事实和法律依据，不予支持。一审判决对以上事实的认定是完全错误的，其错误的根源在于为了达到偏袒影视传媒公司赖账的目的，故意对我公司提交的能够证明我公司、影视传媒公司之间存在委托服务关系的l0多份证据在判决书中不做任何表述，片面地引用《关于发布山东省建设工程造价咨询服务收费管理办法(试行)的通知》第四条的规定，以我公司、影视传媒公司之间不存在委托服务关系为由，驳回我公司的诉讼请求，真可谓居心叵测。《关于发布山东省建设工程造价咨询服务收费管理办法(试行)的通知》既不是法律，也不是行政法规，系规范性文件，属于行政管理性规范范畴，这些规范性文件不具有强制适用的效力。《中华人民共和国合同法》第六十二条第二项规定“价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。”我公司、影视传媒公司之间履行合同约定的事实符合《中华人民共和国合同法》第三十六条的规定，双方委托服务合同关系依法成立并有效。根据孙亚非签字确认的《关于上东影视传媒集团青岛四方影视产业园工程情况说明》，我公司、影视传媒公司双方确认按照鲁价费发73号文件规定结算概算编制费用。因此，一审判决关于我公司依据鲁价费发73号文件收取工程咨询费，无事实和法律依据的认定是完全错误的。3、一审判决认定我公司提交的可行性研究报告未载明出具时间、出具人员的专业资格证书等内容是完全错误的。一审判决审查核实证据可行性研究报告时，张冠李戴，没有按照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第三款“人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据”的规定执行。可行性研究报告是影视传媒公司复制拷贝后提交给我公司的电子版，我公司为了举证方便打印为纸质版后提交法庭，该报告的正文第l页就载明了委托单位为山东影视集团有限公司，项目负责人为孙亚非，编制单位山东省工程咨询院，负责人林源博士，联系电话186××36等。一审判决把影视传媒公司对工程概算书的质证意见安到了可行性研究报告，导致认定案件事实出现错误。三、一审判决依照《中华人民共和国合同法》第三十六条的规定，做出了错误的判决结果。《中华人民共和国合同法》第三十六条规定“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”我公司、影视传媒公司之间履行合同的事实符合《中华人民共和国合同法》第三十六条的规定，双方委托服务合同关系依法成立并有效，法院应依据此法条支持我公司的诉讼请求。

影视传媒公司辩称，坚持一审答辩意，即：一、我公司并未委托齐鲁审计公司编制工程投资概算，也未收到任何概算报告，双方之间并无任何服务合同关系，因此齐鲁审计公司向我公司主张服务费，无事实和法律依据；二、依照齐鲁审计公司在诉状的事实与理由中所称，其已于2011年5月21日即知道影视传媒公司拒付服务费，距今已达六年半之久，因此无论是否存在欠费，该案已过诉讼时效，综上，请求依法驳回齐鲁审计公司的诉讼请求。

齐鲁审计公司向一审法院起诉请求：1.判令影视传媒公司支付项目概算首期部分工程造价咨询服务费60万元；2.判令影视传媒公司承担全部诉讼费用。

一审法院认定事实：齐鲁审计公司称其于2011年4月接受影视传媒公司委托，就位于青岛市四方区的山东四方影视文化产业园项目出具了工程概算，但双方未能签订服务合同，且齐鲁审计公司提交的《山东四方影视文化产业园可行性研究报告》载明的编制单位为山东省工程咨询院，在该可行性报告中未载明出具时间、出具人员的专业资格证书等内容。

另查明，山东省物价局、山东省建设委员会联合下发的《关于发布》（鲁价费发[1999]73号）中规定了山东省建设工程造价咨询服务收费标准，并在通知第四条中规定：工程造价咨询单位接受委托，开展咨询服务时，应与委托单位依法签订协议或合同，明确服务内容、收费标准。

一审法院认为，当事人对自己的主张应承担举证责任，齐鲁审计公司要求影视传媒公司支付工程咨询服务费，其应举证证实：一、双方之间存在委托服务关系；二、双方曾就服务的内容、服务费用的数额或计算方式以及服务费用的支付方式等内容形成合意。但齐鲁审计公司未能提交证据证实双方就该项目的工程咨询达成了书面或口头的协议，其提交的可行性报告也并非其自身出具的，且齐鲁审计公司也未能提交证据证实双方就服务的具体内容、服务费用形成合意，其提交的《关于发布》（鲁价费发[1999]73号）虽列明了山东省建设工程造价咨询服务收费标准，但同时也明确了“工程造价咨询单位接受委托，开展咨询服务时，应与委托单位依法签订协议或合同，明确服务内容、收费标准”，故在齐鲁审计公司无法证实其与影视传媒公司之间存在委托服务关系、未明确服务内容和收费标准的情况下，其参照该收费标准要求影视传媒公司支付60万元工程咨询费，无事实和法律依据，不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第三十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：驳回齐鲁审计公司的全部诉讼请求。案件受理费9800元，由齐鲁审计公司负担。

二审中，当事人提交证据，本院组织质证。齐鲁审计公司提交如下证据：证据一、山东联亚影视产业有限公司工商登记档案，拟证明山东联亚影视产业有限公司是2012年4月7日由影视传媒公司与青岛景宇投资集团有限公司共同投资成立，在青岛进行影视文化产业园开发，影视传媒公司委派王汉平担任董事长、李峰担任总经理、孙亚非担任董事。该公司的工商登记档案证明王汉平、李峰、孙亚非三人都是影视传媒公司的员工，都是青岛四方影视文化产业园项目的负责人，孙亚非签字接收齐鲁审计公司提交的工程项目概算书是职务行为，影视传媒公司收到概算书后，双方合同成立有效，影视传媒公司应按照双方的约定，履行支付齐鲁审计公司咨询服务费的义务。

证据二、2012年9月21日大众网山东新闻网页l份，内容为2012年9月20日齐鲁传媒集团、山东演艺集团、影视传媒公司挂牌成立仪式在济南举行，省长姜大明为三个集团揭牌，山东省委组织部宣读省委关于三个集团负责人的任职决定，王汉平为影视传媒公司董事长、党委书记。拟证明齐鲁审计公司的当庭陈述是真实可信的，影视传媒公司为了达到赖账的目的撒谎抵赖，当庭陈述及质证意见都是不能采信的。

证据三、搜狐网2012年9月21日转载大众日报文章《山东文化改革发展又结新硕果》网页l份，拟证明2012年9月20日齐鲁传媒集团、山东演艺集团、影视传媒公司挂牌成立，影视传媒公司董事长、党委书记王汉平表示集团将新型管理体制，以影视、旅游、商贸为链条，建设青岛、青州等影视文化产业园，带动一、二、三产业共同发展。同时拟证明影视传媒公司委托齐鲁审计公司进行青岛四方影视文化产业园项目概算是真实的。

证据四、山东省政府网站公布的政府公报l份，拟证明2013年6月21日省政府任命吕芃为影视传媒公司董事长，影视传媒公司陈述吕芃一直担任影视传媒公司董事长，当庭否认王汉平曾担任影视传媒公司董事长是在撒谎抵赖，其当庭陈述及质证意见都是不可采信的。

证据五、山东省建设厅颁发的山东省工程造价咨询企业信用等级证书l份，拟证明齐鲁审计公司在2010年就具备甲级资质，影视传媒公司在庭审中狡辩齐鲁审计公司2011年承接青岛四方影视文化产业园项目工程概算时不具备甲级资质的观点是不成立的。

影视传媒公司对齐鲁审计公司提交的证据一的真实性无异议，但该证据不能证明孙亚非为影视传媒公司的员工，也不能证明孙亚非有权代表公司对外签订涉案合同，且齐鲁审计公司在一审中提交的有孙亚非签名的证据，并未提交证据证明该签名为孙亚非本人所签。对证据二、三、四的真实性无法确认，且该三份证据均不能证明双方之间存在服务合同关系。对证据五的真实性无异议。

齐鲁审计公司提交的证据仅能证明王汉平、李峰、孙亚非系影视传媒公司的员工，并不能证明齐鲁审计公司与影视传媒公司之间存在服务合同关系，亦不能证明影视传媒公司应向其支付448万余元的服务费，对上述证据本院不予确认。

对当事人二审争议的事实，本院认定如下：《山东四方影视文化产业园可行性研究报告》系影视传媒公司提交给齐鲁审计公司的文件。

齐鲁审计公司向影视传媒公司出具了山东青岛四方文化产业园（土建装饰及安装）投资概算，概算合计金额为4482225350元。齐鲁审计公司与影视传媒公司未签订服务合同，齐鲁审计公司未有证据证明影视传媒公司承诺应向其支付服务费。齐鲁审计公司主张影视传媒公司应按概算总额的1‰的标准支付服务费，数额为4482225.35元，其先部分主张60万元。

一审法院当庭告知了合议庭组成人员，齐鲁审计公司未提异议。

齐鲁审计公司上诉主张其向一审法院提交了新证据，一审法院不出具收条，也不进行质证，一审卷宗中未有相关新证据的记载。

一审法院对齐鲁审计公司提交的证据10，在庭审中进行了质证。

一审判决认定的其他事实本院予以确认。

本院认为，山东青岛四方文化产业园系影视传媒公司投资建设的项目，齐鲁审计公司为该项目中的土建装饰及安装部分的投资概算向影视传媒公司出具了报告，应认定齐鲁审计公司为该项目为影视传媒公司提供了服务。服务合同并非以有偿为必要特征，实践中存在着大量的无偿服务合同。齐鲁审计公司与影视传媒公司未签订服务合同，双方未就服务报酬进行约定，齐鲁审计公司未有证据证明影视传媒公司承诺应向其支付服务费。同时，本案所涉的概算标的为4482225350元，齐鲁审计公司主张影视传媒公司应按概算总额的1‰的标准支付服务费，数额为4482225.35元，如此大数额的服务费，齐鲁审计公司与影视传媒公司未事先进行约定，亦与常理相悖，故齐鲁审计公司无证据证明影视传媒公司应向其支付服务费，对其诉讼主张，本院不予支持。

一审法院当庭告知了合议庭组成人员，齐鲁审计公司未提异议，虽然一审法院未在开庭前三日通知合议庭组成人员，程序瑕疵，但并非属于严重的程序错误，本案不应发回重审。

齐鲁审计公司上诉主张其向一审法院提交了新证据，一审法院不出具收条，也不进行质证，但一审卷宗中未有相关新证据的记载，对齐鲁审计公司该主张，本院不予支持。

一审法院对齐鲁审计公司提交的证据10，在庭审中进行了质证，齐鲁审计公司主张该证据未当庭质证，与事实不符，本院不予支持。

综上，齐鲁审计公司的上诉请求，证据不充分，本院不予支持。一审判决驳回齐鲁审计公司的诉讼请求正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费9800元，由上诉人山东齐鲁工程审计监理有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　孙潇

审判员　　张伟

审判员　　高静

二〇一八年四月八日

书记员　　穆瑜