原审原告某某与原审被告辽宁诚博工程项目管理有限公司建设工程监理合同纠纷一案二审民事判决书

辽宁省葫芦岛市中级人民法院

民事判决书

（2015）葫民终字第01527号

上诉人（原审被告）辽宁诚博工程项目管理有限公司。

法定代表人***，该公司董事长。

委托代理人***。

委托代理人**，辽宁大鸣律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）***。

原审原告***与原审被告辽宁诚博工程项目管理有限公司建设工程监理合同纠纷一案，葫芦岛市龙港区人民法院于2015年9月11日作出（2015）龙民二初字第00108号民事判决，辽宁诚博工程项目管理有限公司不服该判决上诉至本院。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人辽宁诚博工程项目管理有限公司的委托代理人***、**、被上诉人***到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原审原告**广诉称：2011年8月26日，***与被告签订了协议书，双方就***承包工程监理事宜达成协议，由辽宁诚博工程项目管理有限公司授权***负责南票国有工矿棚户区改造工程一标段工程监理业务并进行承包管理。辽宁诚博工程项目管理有限公司协助办理招投标、合同签订和备案手续。***按监理费的15%向辽宁诚博工程项目管理有限公司交纳管理费。监理费到帐后，辽宁诚博工程项目管理有限公司扣留15%，其余扣除营业税等税费后以现金方式提出给***。现***已如约完成了南票国有工矿棚户区改造工程一标段工程监理业务，但被监理单位给付的工程监理费被辽宁诚博工程项目管理有限公司予以截留（截留具体数额：南票国有工矿棚户区改造工程一标段监理费去除之间给付和两审判决的给付还差463633.00元）至今不支付给***，经多次协商未果，因此诉至法院，要求：一、请求判令辽宁诚博工程项目管理有限公司给付工程监理费截留款463633.00元；二、由辽宁诚博工程项目管理有限公司承担本案诉讼费用。

原审被告辽宁诚博工程项目管理有限公司辩称：***诉求我公司支付工程监理费463633.00元于法无据。一、***与我公司签订了《协议书》，其以个人名义承包工程监理，客观上不符合工程监理的要求，协议应属无效。合同无效的法律后果应为自始无效，但部分合同义务双方已履行完毕的部分可不再返还，但未履行的应不再履行。本案中，我公司已于2012年11月21日因***消极对待工程，解除了双方的协议关系，由我公司亲自独立完成监理工作直至今日，***未参与工程监理活动，没有履行《协议书》的合同义务，我公司无需给付诉求监理费。二、双方签订协议后，直至2012年11月21日之前的监理费用，我公司已根据协议向其支付完毕，该问题上没有争议。三、开发公司支付的监理费系根据工程进度支付的，***所主张的463633.00元是于2013年7月至2014年监理进度款范围内开发公司支付给我公司的，本案所涉及的监理费系**广未参与工程监理管理期间的工期发生的，***未履行协议义务，我公司没有义务支付该笔款项。四、**广诉称其“如约完成了南票国有工矿棚户区改造工程一标段工程监理业务”有欺诈之嫌，该工程仍处于施工状态，目前我公司仍就该工程的监理活动进行日常监理工作，具体竣工日期尚未定夺。五、双方协议还约定给付的条件为“一笔监理费进账后”，而非全部工程的监理费计算总数而得再扣除相应部分支付给**广，因此***主张我公司应支付整个工程监理费于法无据，不应得到支持。

原审法院经审理查明：***与辽宁诚博工程项目管理有限公司因本案所涉工程的监理合同产生纠纷，经龙港区人民法院（2013）龙民二初字第00048号民事判决书及葫芦岛市中级人民法院（2014）葫民终字第01253号民事判决书裁决，辽宁诚博工程项目管理有限公司应给付***监理费200000.00元。上述两份法律文书对以下事实予以确认：一、2011年7月5日，辽宁诚博工程项目管理有限公司与葫芦岛市南票煤矿棚户区改造办公室签订监理合同，取得南票国有工矿棚户区改造一标段工程的监理业务，该合同约定工程地点为打渔山工业园区，一标段工程监理费用为1337904.00元（334476平方米×4.00元／平方米）。截止至2013年7月23日，葫芦岛市南票煤矿棚户区改造办公室已给付辽宁诚博工程项目管理有限公司105万元。二、2011年8月26日，***与辽宁诚博工程项目管理有限公司签订《协议书》，该协议书真实并已经实际履行，整个工程的监理工作是由***组织人员实施。三、辽宁诚博工程项目管理有限公司已陆续给付***监理费65万元（扣除相关费用实际得40万余元），并经二审生效判决确认，需向***支付的监理费数额为（105万元－105万元×15%－105万元×5.6%），结合***自认给付的数额，辽宁诚博工程项目管理有限公司仍需支付***监理费20万元。经本次庭审查明，本案所涉南票国有工矿棚户区改造一标段工程监理工期为2011年7月1日至2012年12月31日，至庭审时，辽宁诚博工程项目管理有限公司自认收到开发公司给付监理费463633.00元，但称该笔监理费用是于2013年7月至2014年监理进度款范围内开发公司给付给辽宁诚博工程项目管理有限公司的，是辽宁诚博工程项目管理有限公司独立进行监理工作的监理费用，与***没有关系，辽宁诚博工程项目管理有限公司提请五位证人出庭作证证明此事。

原审法院认为：***与辽宁诚博工程项目管理有限公司签订了《协议书》并且双方已按《协议书》实际履行，该事实已经生效判决所确认，本案不再赘述。因***、辽宁诚博工程项目管理有限公司双方均认可辽宁诚博工程项目管理有限公司已经收到开发公司给付的监理费463633.00元，故本案争议的焦点在于该笔监理费是否应该按照《协议书》约定，扣除相关费用后支付给***。***称其已如约完成了南票国有工矿棚户区改造工程一标段工程监理业务，且提供载明工期的《建设工程委托监理合同》为证。辽宁诚博工程项目管理有限公司称其与***在2012年11月21日已经解除协议关系，但根据《中华人民共和国合同法》的有关规定，合同一方基于约定或法定事由解除合同时，应当通知对方，合同自通知到达对方时解除。辽宁诚博工程项目管理有限公司所提供《任命书》及其公司职员的证明仅为单方证据，无法证明解除合同的决定已经通知到***，进而无法证明***与辽宁诚博工程项目管理有限公司之间的合同关系已经解除。故辽宁诚博工程项目管理有限公司应按照《协议书》约定的给付方式给付***监理费用372019.12元【463，633.00元-463633.00元×15%-（463633.00元-463633.00元×15%）×5.6%】。对于辽宁诚博工程项目管理有限公司所称的南票国有工矿棚户区改造工程一标段至今仍未完工，自2012年11月21日起，该工程由其公司自行组织人员进行监理工作的抗辩理由，辽宁诚博工程项目管理有限公司负有举证责任，其所提供的辽宁五星建设集团有限公司南票区棚改工程建设指挥部出具的《证明》的证据力弱于《建设工程委托监理合同》，在辽宁诚博工程项目管理有限公司不能提供其他有力证据证明其抗辩主张的情况下，应由其承担不利的后果，故对其抗辩不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条之规定，判决：辽宁诚博工程项目管理有限公司于本判决生效后10日内给付***监理费人民币372019.12元。如果未按本判决指定的期限履行支付金钱义务，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理8255.00元，邮寄费60.00元，合计8315.00元，由辽宁诚博工程项目管理有限公司承担6881.00元，剩余部分1434.00元，由***承担。

原审宣判后，辽宁诚博工程项目管理有限公司不服，提起上诉，请求依法改判或发回重审。理由是：一、原审法院想当然的确定了双方的协议有效违背法律规定。双方所签订的《协议书》内容实质是工程监理的全部转包，从国内任何一部法律的规定来看，对于工程监理是绝对不允许转包的，根据《合同法》的规定，违反法律、法规的民事行为自始无效。二、原审法院裁判内容违反谁主张谁举证的原则。***作为原审原告，主张要求上诉人支付其监理费，那么根据谁主张谁举证的原则，***应该举证在这个工程监理活动中其履行的监理工作，没有任何证据证明其参与了监理工作，包括对监理的出资、提供国家注册监理工程师到现场监工，记录监理日记，提出工程整改意见书等。三、按照原审法院调查，认为一标段监理费为1337904.00元，其计算依据为（334479平方米乘以4.00元每平方米），而该工程《建设工程委托监理合同》明确要求，工程量以竣工后工程实际建筑面积为准。综上述，原审法院歪曲事实，适用法律错误，让不法行为和不法利益得到了法律的认可。

被上诉人***答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果合情合理合法，上诉人的上诉请求没有任何道理，恳请二审法院查明事实，驳回上诉，维持原判。

本院审理查明的案件事实与一审查明的事实一致。

本院认为，虽然上诉人与***之间签订的监理协议书存有瑕疵，但***作为监理协议书中约定的南票棚户区改造监理一标段的实际监理人的事实，双方均无异议。现双方争议的是***实际完成工程监理费数额如何认定的问题。上诉人辽宁诚博工程项目管理有限公司上诉称：双方协议的监理工程并未完成，监理协议书中约定的监理费并非1337904.00元（334476平方米×4.00元／平方米），但《建设工程委托监理合同》中明确约定工程规模334476平方米，合同自2011年7月5日开始实施，至2012年12月31日完成。该合同第三十一条约定，由于委托人或承包人的原因使监理工作受到阻碍或延误，以致发生了附加工作或延长了持续时间，则监理人应当将此情况与可能产生的影响及时通知委托人。完成监理业务的时间相应延长，并得到附加工作的报酬。且本院（2014）葫民终字第01253号民事判决亦已认定按334476平方米×4.00元／平方米结算南票棚户区改造监理一标段的监理费用。上诉人辽宁诚博工程项目管理有限公司上诉称2013年由其自身完成监理工作，当时已与***解除了协议，但其辩驳证据不足，本院无法采信。综上，原审判决并无不当，上诉人辽宁诚博工程项目管理有限公司的上诉主张并无事实及法律依据。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费诉讼费8，255.00元，由上诉人辽宁诚博工程项目管理有限公司承担。

本判决为终审判决。

审判长***

审判员*伟

审判员***

二〇一六年二月十五日

书记员张静

本判决书所引用的相关法律条款：

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；