常州市奥博涂装工程有限公司与常州方向照明电器有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

江苏省常州市中级人民法院

民事判决书

（2016）苏04民终1159号

上诉人（原审原告、反诉被告）：常州市奥博涂装工程有限公司，住所地常州市新北区府琛花园2幢913号。组织机构代码为67012045-8。

主要负责人：田平安，公司总经理。

委托诉讼代理人：李小五，男，1976年5月8日生，沭阳县人，住沭阳县。

委托诉讼代理人：钱凯，江苏阳湖律师事务所律师。

被上诉人（原审被告、反诉原告）常州方向照明电器有限公司，住所地江苏省武进经济开发区果香路16号。组织机构代码为08799033-3。

主要负责人：***，公司总经理。

委托诉讼代理人：***，江东常弘律师事务所律师。

上诉人常州市奥博涂装工程有限公司（以下简称奥博涂装公司）因与被上诉人常州方向照明电器有限公司（以下简称方向照明公司）建筑工程纠纷一案，因不服常州市武进区人民法院（2014）武民初字第2593号民事判决，向本院提起上诉，本案立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。

奥博涂装公司上诉请求：1.一审采纳“鉴定报告”作为评定质量依据不当。2.上诉人同意返工修复，一审认定不当。3.一审以过错认定损失分担不当。

方向照明公司请求二审法院依法判决。

奥博涂装公向一审法院起诉请求：1、依法判令方向照明公司向奥博涂装公司支付结欠的工程款32923元。2、本案诉讼费由方向照明公司承担。

方向照明公司向一审法院反诉称，1、依法判令解除双方工程施工承包合同。2、依法判令奥博涂装公司返还工程预付款100000元。3、反诉诉讼费由奥博涂装公司承担。

一审法院认定事实，***在常州市武进纺织城台湾路以太木油漆店的名义（无营业执照）从事油漆买卖，并非奥博涂装公司的员工。2014年3月8日，李小五挂靠在奥博涂装公司，借用奥博涂装公司名义及施工资质，与方向照明公司签订工程施工承包合同一份，约定以奥博涂装公司的名义承包方向照明公司位于武进经济开发区果香路16号的厂房三楼车间地面工程，承包范围和内容为厂房三楼自流平地面，由方向照明公司向奥博涂装公司购买材料，并根据方向照明公司施工场地平面图出具项目方案书。施工工艺为基面清扫、抛丸机、打麻点→基面打磨、清洁→环氧底漆层→裂缝修补→环氧砂浆层→重点处第二遍砂浆层→环氧腻子层→环氧面漆封闭层→环氧自流平面涂层→自检→双方共同验收。初定面积2750㎡。承包方式为包工，买材料按实结算，需提供全额工程税务发票。施工期15天，从2014年3月10日开工。工程质量约定为材料用量不得少于施工方案规定的数量，地坪总厚度平均不小于1.5㎜，并约定双方根据施工方案图纸、说明文件进行验收。付款进度为合同签订后付20%材料费，工程竣工验收合格后付60%工程款，余款10000元作为质量保证金，一年后支付。同时奥博涂装公司向方向照明公司提交施工方案，对合同约定的施工工艺作出具体说明，并在提交的施工说明上明确方向照明公司应提供平整度≤2㎜/2M、强度≥20Mpa的水泥基面。

合同签订后，李小五即组织人员进场施工，方向照明公司派出人员进行现场协调，工程于2014年3月底完工。同年5月14日李小五以“常州太木化工有限公司李小五”名义向方向照明公司出具函件称，常州方向照明三楼环氧地坪材料结算总计94860元。方向照明公司的现场经手人同日在该函件上签署“情况属实，***”的意见。同时李小五还向方向照明公司出具零工4400元的清单一份，要方向照明公司予确认，但方向照明公司未签署意见，奥博涂装公司或李小五也没有提供证据证明方向照明公司同意另行结算该款。同年6月19日，李小五出具三楼地坪油漆工程清单，告知方向照明公司环氧地坪计2724.62㎡，11元/㎡；乳胶漆（墙面）175.88㎡，21元/㎡；两项合计33663元。方向照明公司同日在清单上签署“常州方向照明（有），***”的内容；方向照明公司领导**在该清单上签署“请财务协议安排，要按合同的计算额度要求对方开票后付款，合计金额128523（元）”的意见。次日原告由武进地税局第一分局代开发票，向方向照明公司开具的金额为128523元的发票。方向照明公司收到发票后转账支付奥博涂装公司价款100000元。

李小五此后多次催要余款，方向照明公司以质量有问题为由拒绝支付。2014年9月27日李小五因催要工程余款与方向照明公司发生纠纷而向公安机关报警。李小五终因催要未果，于2014年11月3日起诉来院，要求判如所请。

2015年1月24日，李小五夫妻再次至方向照明公司处讨要工程款遭拒，李小五到车间拉电闸，被方向照明公司的员工殴打。

诉讼中，常州市建筑科学研究院股份有限公司于2015年7月9日向本院出具检测鉴定报告，检测结论为：1、环氧树脂自流平地坪地面外观质量。地坪地面多处存在起泡现象，不符合GB50209-2010第5.8.12条规定的要求；起泡部位基层存在起砂、跑灰等现象，不符合GB50209-2010第5.8.3条规定的要求。2、环氧地坪表面平整度。所测环氧地坪表面平整度的合格点率为55%＜80%，且有部分测点的平整度最大偏差值超过GB50209-2010第3.0.22条规定的允许的最大偏差，不能判定为合格。该鉴定报告在第二次庭审进行质证时，奥博涂装公司质证认为方向照明公司在原告施工结束后，确定质量没有问题方向照明公司才签字，即承认质量没有问题。双方在合同及施工方案中对质量验收作了约定，由于双方约定的价款较低，不能适用国家验收标准。鉴定报告认为地坪外观质量和表面平整度不符合规范的原因，是方向照明公司提供给施工的地坪不符合合同要求所造成。地坪不合格的责任不应由奥博涂装公司承担，要求对不合格的原因进行鉴定，但其未在法院指定期间内按要求提交申请。方向照明公司质证认为双方合同约定不明的，应适用国家验收标准，应鉴定结论认定地坪不合格。

诉讼中，奥博涂装公司表示即使地坪判定为不合格，其不愿再进行返工或修复。方向照明公司对奥博涂装公司施工的地坪仍维持原状，未自行或委托他人进行修复。

另查明，常州太木化工有限公司住所地、法定代表人与奥博涂装公司相同，经营范围为生产、销售环氧地坪漆、环氧自流平面漆、环氧防静电自流平面漆等。

上述事实，由工程施工承包合同、施工方案、施工说明、材料款函件、地坪油漆工程清单、发票、检测鉴定报告及当事人的陈述等予以证实。

一审法院认为，从事建筑活动的建筑施工企业，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义，所签订的建设工程施工合同无效。本案中奥博涂装公司与方向照明公司签订的工程施工承包合同，实际上是李小五借用了奥博涂装公司的资质所签订，而李小五个人不具备相应的施工资质，故该合同应依法认定无效。

合同法规定，合同生效后，当事人就质量等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充。质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行。无效的合同自始没有法律约束力。本案中由于双方签订的合同无效，对质量要求应按照国家标准履行。必须说明的是，国家标准是基本要求，双方当事人对建设工程质量标准的约定只能按该标准或高于该标准履行。因此鉴定人按国家标准判定涉案的以奥博涂装公司名义施工的自流平地面不合格的鉴定报告法院予以确认。奥博涂装公司认为不合格的原因是由于方向照明公司提供施工的地坪质量不合格所造成，但没有提供合法有效的证据予以证明，也未能在规定的时间内提交不合格原因鉴定的申请，故法院对此意见不予采纳。退一步说，即使方向照明公司提供的地坪不符合要求，奥博涂装公司也不能擅自进行环氧自流平地面施工，质量规范也不允许进行施工，奥博涂装公司提供的施工说明中“方向照明公司应提供平整度≤2㎜/2M、强度≥20Mpa的水泥基面”的内容，也能印证奥博涂装公司是明知该项要求的。

法律规定，建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。本案以奥博涂装公司名义施工的环氧自流平地坪现已确认为不合格，且其表示不愿进行返工或修复，可认定奥博涂装公司施工最终交付的环氧自流平地坪质量不合格，故奥博涂装公司要求方向照明公司支付剩余工程价款的请求，法院不予支持。奥博涂装公司主张的零工劳务费4400元，因方向照明公司未予确认，奥博涂装公司也未提供证据证明方向照明公司同意另行结算该款，故法院对奥博涂装公司的该项请求也不予支持。

合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中双方对合同无效且施工质量不合格均存在过错，方向照明公司将工程发包给借用奥博涂装公司资质的***等人进行施工存在未审查其借用资质等重大的过错，且这一过错与施工质量不合格有直接的关系。法院按照双方的过错大小对所造成的损失确定承担相应的责任。鉴于李小五实际承包方式是包工，买材料按实结算，奥博涂装公司收取的100000元中94860元是材料款，该材料被***等人在实际施工中已使用于方向照明公司的厂房内，故对方向照明公司要求奥博涂装公司返还该金额的工程预付款的反诉请求不予支持。其余部分的5140元可视为李小五等施工人员的劳务方面的投入，法院综合案情等考量后，对方向照明公司要求奥博涂装公司返还工程预付款5140元反诉请求也不予以支持。由于法院依法认定工程施工承包合同无效，方向照明公司要求解除这一合同于法无据，故法院对方向照明公司的该项请求不予支持。原一审法院根据《中华人民共和国建筑法》第十三条、《中华人民共和国合同法》第五十六条、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，作出如下判决：一、驳回常州市奥博涂装工程有限公司的诉讼请求。二、驳回常州方向照明电器有限公司的反诉请求。三、案件本诉受理费624元，反诉受理费2300元（已减半收取），鉴定费11000元，合计13924元，由常州市奥博涂装工程有限公司负担6124元。由常州方向照明电器有限公司负担7800元。

二审中，双方当事人均未提供新证据。双方当事人对一审法院查明事实无异议，本院对一审法院查明的事实依法予以确认。

本院认为，关于上诉理由1：原一审中涉案工程进行质量鉴定时，双方均表示同意，完成该工程质量鉴定后亦进行了证据质证，原一审认定该《质量鉴定报告》鉴定之事实时，符合证据采信的诉讼规定，因此该鉴定报告的证据效力始于双方约定，原一审采信并无不当。该上诉理由本院不予采信。

关于上诉理由2：涉案厂房目前已实际投入使用，腾空修复，可能因停工发生的直接损失，鉴于目前双方损失仍然处于可控范围内，不宜再次发生损失，导致累诉。该上诉理由本院不予采信。

关于上诉理由3：原一审依据《质量鉴定报告》鉴定之事实，认定双方过错责任，分担损失。经查并无不当。该上诉理由本院不予采信。

综上，上诉人常州市奥博涂装工程有限公司的上诉理由不能成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费624元，由常州市奥博涂装工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长丁飞

审判员***

代理审判员**

二〇一六年九月二十七日

书记员***